投资并购，本身就是一场商业、利益、人性博弈的高风险征途，很多交割过后的斗争与纠纷，其实在谈判阶段就已经埋下了伏笔，而为了避免合作伙伴最终走向“不归路”，并购双方通常都会聘用并购律师深度参与其中。并购商务谈判，利益是根本，方略、筹谋是取得好的谈判效果的基础。

关于并购律师在商务谈判中所能发挥的作用，部分人士认为并购律师在谈判中仅能提供基础的法律意见，对商务谈判本身发挥不了什么作用，更有甚者认为律师过于注重风险防范，太保守，在商务谈判中只会拖后腿。笔者在多年的并购实务谈判中发现，在行业、产业和专业方面，没有足够精进的律师可能陷入到极端风控的漩涡，不能深刻理解委托方的交易目的，从而无法促进交易，实现服务价值；而有行业经验、对产业有认知和专业积淀的并购律师，可以深入参与商务谈判，在过程和结果两端都发挥重要作用，对谈判的商务部分和法律部分贡献智慧，从而获得双方的价值认同。

本期系列实务文章，将针对并购谈判中的律师谈判工作进行梳理与总结。并购谈判不但是一门技术，更是一种艺术，从而形成一种交易型谈判。

客户聘用并购律师的最终目的不仅是让律师提示风险或设计出最有利于客户的条款（特别是如果这些提示和条款不能帮助客户成功交易的情形下），而且更希望律师在合理披露风险的情形下，积极地和客户以及客户的合作伙伴密切沟通，共同寻求满足各方底线的解决方案，并在合法框架下促成交易。

并购律师应以促成交易成功为工作导向。这就要求并购律师在合法框架下尽可能作出促成交易的谈判安排和策略，以促成交易为出发点和目标，了解各方真正需要什么、关注什么、想要什么，在不同的商业利益中，综合谈判地位，时间紧迫性以及风险控制等因素，提出尽可能满足各方最核心利益的解决方案，并完成谈判和法律文书的制作，实现最后的交易目的。

并购交易须在合法框架下进行，这是并购律师的底线。就并购而言，并购律师首先会从商务核准和政府核准两方面分析并购交易。

1.商务核准

交易是否应当获得交易各方的商业合作伙伴的同意，包括贷款方日常商务运营的合作方（股东控制权转移是否应获得同意）、公司其他少数股东等。

2.政府核准

交易是否应当获得涉及国家安全审查部门、证券监管部门、并购监管部门、反断部门、劳动部门、工会、国家发展改革委、国资委、商务部等相应监管部门的核准。

就普通交易而言，并购律师首先应从交易资质和政府核准两方面分析交易。

1.交易资质

交易各方是否拥有为实现交易目的所必备的各类资质，包括相关技术进出口证，施工许可证，建筑资质，金融资质，探，采矿资质等，交易是否需要股东会、董事会或第三方（比如贷款方和其他合作方）的批准与确认。

2.政府核准

交易是否需要政府关于行业监管、合资、敏感技术，国家安全监管等方面的核准。

1.确定不让步条款（No-goissue）

并购律师在合法框架的前提下，应当以促成交易为出发点和目标，了解并确定哪些条款是双方谈判代表的不让步条款，然后迅速向客户管理层汇报对方的不让步条款，确认己方的不让步条款，同时在这些条款之外展开谈判。在谈判初始并购律师应和客户就不让步条款达成一致意见。交易过程中越早了解不让步条款越重要，这会使双方迅速决定是否继续交易或是否作出适当让步的安排。

律师应当很清醒地意识到在谈判桌上的目的是促成交易，而不仅仅是通过争辩，强加条款给对方或一味拒绝对方合理公平的条款，适当的妥协可以对推进谈判起到很关键的作用。

2.法庭辩论式的商务谈判意识

并购律师应当具备很强的商务意识，尽量从商业和法律角度，用近似法庭辩论的方式，以公平合理原则捍卫自己的谈判观点，反驳对方的谈判观点，以促进交易成功为大方向，抓大放小，在合法交易及充分披露相关法律风险的情形下，由客户掌握并权衡风险和利益的比例，争取为客户创造更多的商业价值。

利用谈判强势只说立场而不提供充分理由的辩论方式很难赢得成熟公司的尊重，因为简单说“不”的方式不符合高水平律师的谈判风格，也不符合上市公司或者国际级公司间的谈判风格。充分准备论据及法律理由支持谈判观点不仅能赢得对手尊重，还能建立信任并提高对手接受自己观点的可能性。

律师不应假定自己清楚客户或谈判对手需要什么、关注什么、想要什么。这三个看似简单的问题，却能解决谈判中的很多疑难问题，但在实践中，有时律师却不能准确捕捉到此类信息。各方需要的内容通常是交易的前提和最终目标，没有太大谈判空间。

完成交易需要的内容一般包括：

1.合同在交易方各自国家需要的各政府部门批准；

2.交易方各自公司治理文件（比如公司章程和股东协议等）要求的股东会少数股东或董事会的批准；

3.交易方各自的其他商业合作伙伴（比如说银行或合资或合作方）的批准与认可；

4.交易方各自长期的商业运营模式（比如说某跨国公司的设备全球售后服务中心只能在东南亚某地，如果中资公司坚持将售后中心设在中国，这将给对方的运营模式和盈利模式带来巨大冲击，从而影响谈判进程或直接终止谈判）。

各方关注的内容通常不是最核心的条款。了解各方不同的关注点有助于交易方相互妥协并交换相关条款，从而结束谈判并成功签署协议。如果各方对同一事项都很关注，在没有触及谈判底线的情形下，律师应当首先判断对方的最强立场确定让步空间，并致力于使双方各让一步。当律师不确定对方的关注点时，如果是对方提供的谈判合同版本，可以考虑以所有条款都对等为原则，尽可能将合同的所有条款都对等，使双方权利义务一致，以进一步分析对方立场。

例如，中方和某跨国公司就货物买卖合同展开谈判。出于对中国法律及产品质量检测机构的不信任，跨国公司法律部门的重点在，当产品质量出现争议时，坚持以某外国机构作为检测机构。而中方公司的管理层则把重点更多放在价格和交付条件上，即使把产品质量检测机构设置为国际认可的外国机构也可以接受。因此，了解完各方关注点后，中方律师把中方公司关注的商务条款和跨国公司关注的机构条款做交换，达到双方都满意（至少是减少双方分歧）的结果。当然作为中方的谈判律师，在谈判过程中也应让对方感觉到中方对于质量检测机构也是极其关注的，这样可换取更有利的商务条款，比如说价格及交付条件。

又如，卖方中国公司和买方日本公司就收购某生产线协议进行谈判，和大部分中国公司一样，中方希望由中国法律管辖并由中国国际经济贸易仲裁委员会在北京进行仲裁。日方公司则希望由日本法律管辖并在日本仲裁。卖方律师应分析，管辖法律涉及合同违约及设备责任赔偿问题，管辖法律比管辖地在某种程度上更关键。买方律师不仅会关注管辖法律，还会关注到违约赔偿数额及执行的问题。作为各让一步的建议，根据谈判地位的强弱，中方律师可以考虑将新加坡争议仲裁机构作为争议解决机构，同时坚持由中国法律管辖。

再如，如果拟签合同是对方提供的版本，大部分条款会有利于对方。这时，律师在不清楚对方真正关注点的时候，如果可行，考虑将所有条款变成对等条款，即把倾向于对方利益的天平摆正到合同双方权利义务对等。例如，甲方合同版本只约束乙方有义务保守商业秘密，乙方律师可以考虑把乙方改为甲乙双方。通过这一强有力的举措，很快能判断出哪些条款是对方关注的要点，哪些条款是己方可以妥协甚至放弃并做交换的。

一方想要的内容如果对另一方不重要，各方尽量相互满足。并购律师明确己方和对方想要什么在谈判中非常关键。谈判律师需经常思考并直接询问双方的立场和理由。如果对方想要的己方可以给，且对己方也没有很大损失，则可以做条款交换。如果己方想要的对方也可以给，对方又没损失，则尽量说服对方不附带条件地给。如果双方都想要，双方又不肯让步，则需要律师设计出有创意的条款来满足各方需要，或者各方都做出让步，共同妥协。

律师在代理客户进行交易谈判的时候，需要了解客户为什么聘用律师谈判？目前处于什么阶段？其中的答案可能包括：

1.交易金额大或交易对于公司很重要。

2.公司合规之用（特别是对于上市公司而言）。

3.客户和其合作伙伴已经基本就重要商业条款达成协议，且都执着于成功完成交易，除非在尽职调查中出现或发现重大的法律或商业问题而无法通过商业安排解决。即在客户及其商业伙伴眼中，交易完成是势在必得的，律师的主要工作就是帮助客户完成交易。这种情形在大型、重要的交易中较为常见。

4.客户已经和对方签署备忘录，希望按照备忘录的内容完成谈判。

从以上分析可以看出，客户聘用并购律师的主要目的是帮助其完成交易。优秀的并购律师，除了要有扎实的法律基本功，还要有高超的促成交易能力，这也是客户最看重并购律师的核心价值之一。

律师的交易能力是指律师在交易过程中有能力寻求各种方法解决影响交易成功的所有问题，主要包括：

1.通过分拆、重组或剥离或其他商业安排在政府核准和商业伙伴核准上为交易铺平道路；

2.和对方律师共同为交易成功提供多种可行的解决方案；

3.如果碰到重大的法律问题不能在律师授权范围内解决，及时总结并分析出各种解决方案，报告给客户管理层寻求指示。

由此可以看出，律师促成交易能力是并购律师的核心技能。

推翻假定并促成交易的思路图对复杂大型交易很重要。交易的法律障碍通常来自错误的假定，成功交易的关键在于能否找到这种假定并成功推翻。下面典型案例可以看出顶级并购律师是如何帮助客户促成交易的。

某跨国能源公司准备到某国收购某西方国家在该国的矿产公司，在某国际投资银行的建议下，和卖方在商务层面上就交易结构的设计初步达成一致意见。该能源公司聘用了某国际律师事务所合伙人为牵头并购律师。该国际并购律师为此聘用当地著名的律师，就收购合规做尽职调查，当地律师充分、细致地分析完当地的法律、法规后，得出的结论是该交易结构下的收购在当地是不被法律允许的。

如果该国际并购律师的咨询建议仅限于此，恐怕也不算失职，甚至不能说是不优秀。但是退出并不是解决方案，而是带有假定的结果。该国际并购律师长期养成的以交易成功为导向且不轻易假定的思维模式促使其不断思考解决“法律不允许交易”的问题。其中一个假定就是该等法律结论是建立在原交易模式不变的情况下。

于是，该国际并购律师推荐了一个解决方案来改变交易结构，将当地法律不允许收购的资产剥离出去。客户听完建议后认为从商务上不可行，指示律师继续寻找答案。

根据客户的指示，并购律师对当地律师的法律结论的假定又作了进一步思考，发现上述结论所依赖的假定是该国的法律不可能更改或短时间内不会更改或更改的程序很长很复杂以致交易无法按期进行。顺着这样的假定，该国际并购律师对该国的法律规定及立法过程作了详尽的调查，明白要得出不同的结论就要推翻该假设。然后，通过和客户、当地律师及被收购方在当地聘用的律师共同努力，该国际并购律师和当地政府部门进行密切沟通，研究法律变通的可行性。最后，基于拟进行的收购对该国经济发展的重要性，该国有关部门同意就影响该交易的某个条款作出例外性解释，为交易“开绿灯”。

上述国际并购律师的思路是为成功交易应当“做些什么”，这样的积极解决问题的思路和行动最终促成了交易，当然最后该律师也许会在高额的律师费外拿到额外丰厚的奖金。

在谈判过程中，各方应首先确定由哪一方的律师或商业谈判人员控制谈判文本（即“文本控制人”），文本控制人在谈判过程中可以更换，所有谈判人的意见提出和更改都应通过文本控制人进行，其掌握的文本是唯一用于谈判及签署的文本。为在谈判双方建立高度的信任度，未经谈判或沟通，文本控制人不可以随意更改谈判文本。用微软word文件或WPS的对比功能很容易发现文本之间的不同。如果文本控制人未通知对方而随意更改谈判文本，采取些小伎俩，后果是该文本控制人很快会失去信用，对方轻则要求更改文本控制人，重则对其代表的公司失去信任，甚至不再合作。在每一轮谈判后，文本控制人在合同文本上或者在条款清单上，清楚记录双方已达成的条款，未达成的条款及原因，双方的行动项目及期限。另外，律师还可以就未达成一致的条款提出建议及理由，供客户决策人做判断题或多选题。这在有期限的国际并购协议谈判中尤其重要，因为双方主谈律师都受各自客户指示必须在某个时间段签署协议。

对于一些不是特别关键的条款，谈判人员经常用的方法是相互交换作出妥协，此举不仅能关闭一些未决的条款，而且还可以创造出良好的谈判气氛，为进一步推进谈判奠定良好基础。在谈判过程中，并购律师应虚心及耐心地听取对方谈判人员的意见和建议，并在不牺牲大原则下做出一定让步来换取对方同意。谈判是不可能没有让步的，高超的谈判艺术在于充分听取并理解谈判各方关注的要点，并在不牺牲各方大原则的前提下达成妥协方案。谈判中说和听都很重要，甚至在很多场合，懂得“听”的艺术会更有利于谈判。

清楚地表述己方的立场和理由，并让对方清晰表述其立场和理由，这看似容易，但在实践中其实不容易达到。很多时候商务人员都不知道在谈判桌上想要什么，这时候并购律师应当和商务人员在谈判前或谈判过程中退场并单独进行沟通，通过了解商务背景、目的以及提问的方式确定客户究竟想要什么。同样，当己方不清晰对方的真正意图时，应该在谈判桌上开门见山地问他们究竟想要什么及担心什么，然后在不牺牲己方根本利益的前提下，尝试提出解决方案，帮助对方达到其想要的目的或消除对方的担心。

当然，有时候谈判对手可能并不愿意透露其合同条款立场背后之真正的目的。在这种情形下，谈判律师的视野和思路应当放开，并不局限于眼前的谈判，还要了解谈判对方的商业运营模式，了解对方和其他商业伙伴合作的历史和履行情况、对方的运营战略目标，目的是了解对方隐含的关注点，并在合同谈判中通过解决客户的关注点，以达到平衡并促成交易。

商务谈判能力是并购律师的核心能力，是顶级并购律师引以为豪的看家本领。顶级并购律师在交易中发挥最大的作用，就是在合法框架下，能尽量在各方底线上通过创造性地设置各种机制以满足各方的商业需求，从而帮助客户达成交易。律师的目的是为成功交易提供综合法律服务，而不仅仅是提出风险且不作任何让步。