EPC总承包^[1]，即工程总承包，是指由一个总承包人一并承包建设工程的设计（E）、采购（P）、施工（C）三个阶段的工程建设组织实施方式。

工程总承包人以EPC方式承接建设工程后，将其中的施工内容全部分包给他人施工。诉讼或仲裁案件中，一方当事人以工程总承包人分包主体结构的施工为由，主张工程总承包人与施工承包人签订的分包合同无效。该分包合同是否有效？

笔者认为，工程总承包人与施工承包人签订的分包合同有效。理由是：《建筑法》第24条规定，提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。据此，发包人将勘察、设计、采购、施工中的多项一并发包给一个总承包人，称之为工程总承包，EPC即属于工程总承包；发包人将施工一项发包给一个总承包人，称之为施工总承包。根据《建筑法》第29条第1款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”工程总承包人经发包人同意后可以对EPC承包工程中的部分工程进行分包，其中包括对施工内容进行全部或部分分包；法律禁止的仅是施工总承包人分包主体结构施工的行为。此点与《建设工程质量管理条例》第78条第2款第3项规定的“施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的”，属于违法分包的规定，相一致。因此，工程总承包人依法有权对EPC承包工程中的施工部分进行全部或部分分包，工程总承包人与施工承包人就此签订的分包合同有效。

需要说明的是，只承包施工一项内容，也称之为施工总承包，源于建筑企业施工资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。《民法典》对于工程总承包和施工总承包的区分，体现在第791条规定^[2]，该条将一并承接多项内容的承包人称为总承包人，将承接单项内容的承包人称为承包人。

此外，工程总承包人与施工承包人签订的分包合同，性质上属于施工总承包合同。因此，如果施工承包人将其所承接工程中的非主体结构专业工程分包给其他有资质单位的，不属于再分包，该分包合同也有效。

注［1］：EPC，是英文Engineering（设计）、Procurement（采购）、Construction（施工）的缩写。

注［2］：《民法典》第791条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

作者：郭兴隆律师团队

首发：微信公众号“建工律评”