编者按

　　难产很久的建工司法解释二终于出台了，二十六个条文里明明白白写着最高人民法院对施工单位的十个教导：

一、未取得建设工程规划许可证的项目，慎重签署

　　建工司法解释二第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。

　　曾有施工企业与建设单位签订一份施工合同，约定施工单位交付建设单位4000万元定金，如果签订施工合同后十个月内建设单位仍不具备工程施工条件的，就双倍返还定金。但因签订合同后建设单位一直未能取得建设工程规划许可证，至起诉时至建设单位也未取得，法院判定施工合同无效，不能适用双倍返还定金的罚则，只判决支付银行同期贷款利息。

　　对于尚未取得建设工程规划许可证的项目，施工单位应慎重签署，如果签署，也要谨慎投入，以免最终因合同无效而无法获得足额赔偿。

二、挂靠，别再搞了

　　建工司法解释二第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　这一条规定不算什么新规定，基本法院之前也是这么操作的，作为一名从事建设工程法律工作十几年的老律师，我对这一点是感受很深的，以出借资质为生的企业根本无法形成核心竞争力，相反，随着业主索赔意识的提高，业主常常对施工单位提出非常高额的索赔。一个上千万元的质量索赔或者工期索赔，就足以击垮一个以挂靠为生的施工单位。挂靠作为一时之计未尝不可，但随着国家对于施工资质管理方式的转变，施工单位要想活得长活得久，摒弃挂靠模式，好好磨炼内功是必由之路。

三、要特别注意竣工验收报告及竣工验收备案表等文件的填写

　　建工司法解释二第五条规定，发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

　　开工日期的认定，涉及到工期的起算时间点，实践中，特别是一些装饰装修工程之类的非总包工程，常常没有专门的开工报告等文件证明开工日期，这时，竣工验收报告或者竣工验收备案表等其他文件就显得非常重要，实践中，有些施工单位对于此类文件的填写不是特别慎重，有时就直接抄写合同上的开工日期，给自己带来不利后果。

四、一定要在约定期限内提出顺延工期等各类申请

　　建工司法解释二第六条规定，在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。

　　施工项目很少不延期的，而对于建设单位来说，工期索赔又最简单，诉讼时只要提供施工合同、开工报告、竣工验收报告即可，所以，在司法实践中，建设单位对施工单位进行工期索赔的案件非常常见，动辄几千万元。

　　对施工单位尤为不利的是，现在的施工合同往往都明确规定承包人必须在一定期限内提出工期顺延的申请，否则视为放弃，所以，一旦出现可以工期顺延的情形，施工单位务必及时提出工期顺延申请，否则法院将不予认可工期顺延的事实。

五、工程完工后，记得及时提交竣工验收报告

　　建工司法解释二第八条规定，因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

　　施工单位经常向我们抱怨，说建设单位特别强势，不给签字、不给验收等等，我们作为建设工程专业律师，一再提醒施工单位，不管建设单位拖不拖延，你把你自己的事情办好就行。工程完工后，发包人拖延验收是常见的事，而司法解释对此已经明确，只要承包人提交了竣工验收报告，发包人未进行竣工验收的，九十日后就视作工程质量保证金返还期限届满。

六、只要是招投标项目，都要注意黑白合同问题

　　建工司法解释二第九条规定，发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，但是人请求以中标合同作为结算工程价款依据的人民法院应予支持。

　　黑白合同问题中，一直有个争议性问题，就是非强制招投标的工程，是否适用黑白合同规则以中标合同作为结算工程价款的依据？

　　此前，各地高院对此有不同的理解，比如2013年安徽高院意见和2018年江苏高院意见，都认为不属于强制招投标的工程，即便办理了招投标，也不适用黑白合同的规则。现在最高人民法院一锤定音，确定要维护《招标投标法》的权威，不论是否属于强制招投标项目，一律以中标合同作为结算价款的依据。

　　所以，施工单位对于招投标项目，必须特别慎重，不能订立黑白合同，如果迫于无奈必须要签订黑白合同，也要注意中标合同的结算条件不能低于其他合同。

　　在这里还有一个争议性的问题是，招投标有几种形式，一种是建设单位自行办理的招标的，还有一种是通过政府招投标办公室或招标代理机构举办的。一种观点认为，建设单位自行招标的，不属于《招标投标法》所规定的招标，我们认为，《招标投标法》第二条明确规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”，《招标投标法》第十二条规定：“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。”只要采用了招投标的形式，即便是非强制招标的项目，建设单位自行办理了招投标的，也需要适用《招标投标法》。

七、要特别注意最后签订的合同

　　建工司法解释二第十一条规定，实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

　　这一条很好理解，就是法院无法确定前后签订的几份无效合同哪一份才是实际履行的合同时，以最后签订的合同结算建设工程价款。

　　实践中存在的问题，一是有些施工企业对于不打算实际履行的合同签署的比较随意，但根据上述司法解释确定的规则，一旦无法证明哪一份合同才是实际履行的合同，则就以后签订的合同为准；二是有些企业签合同不注意签署日期，到时是连哪一份合同属于实际履行的合同都无法确定。

八、共同委托造价咨询，务必明确接受咨询意见约束

　　建工司法解释二第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，且明确表示受该咨询意见约束的，不允许重新鉴定。

　　建设工程案件延时耗日的一个重要原因就是做司法鉴定，所以，如果施工单位之前和建设单位准备通过共同委托有关机构、人员对工程造价出具咨询意见，就应事先选择好公正的单位或人员，并明确双方均受该咨询意见约束，否则，就需慎重考虑是否要事先共同委托有关机构、人员出具咨询意见，毕竟，施工单位最耗不起的，就是时间。

九、装饰装修工程最好和建筑物所有权人订施工合同

　　建工司法解释二第十八条规定，装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的，装饰装修工程的承包人不享有工程价款优先受偿权。

　　深圳是中国装饰装修业最发达的地区，拥有十数家装饰装修上市企业，我们也服务了很多的装饰装修企业。随着建筑物越来越高端，装饰装修的造价也越来越高，上亿甚至数亿元的装饰装修合同屡见不鲜。

　　但很多装饰装修企业常常没有意思到这个问题的严重性，上亿元的装饰装修合同，和酒店管理公司签署的有，和承租企业签订的也有，但往往这些企业的资产非常有限，其偿债能力根本无法和建筑物的所有权人相比，装饰装修企业不单会丧失工程价款优先权，甚至可能会颗粒无收。

十、在应付工程款到期之日起六个月内行使工程价款优先受偿权

　　建工司法解释二第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

　　建工司法解释二在优先权问题上有了重大突破，将优先受偿权的起算时间点调整为应当给付建设工程价款之日，较之前的工程竣工之日或合同约定的竣工之日时间往后进行了延展。

　　一般施工合同均约定工程竣工后多长时间后结算完毕，结算完毕后多长时间将工程质量保修金以外的部分支付完毕。

　　司法解释在至少以下两个问题上没有说明清楚，一是如果拖延结算，结算一直没有完成的话，则是否应付工程款的时间就一直未到，从而优先权就一直未开始起算？二是工程质量保修金是否属于工程价款？是以结算款应付之日开始起算还是工程质量保修金应付之日为起算六个月的时间？

　　在如今地产寒冬的大背景下，毫无疑问，工程价款优先受偿权对于施工单位非常重要，对于有偿债危机可能的建设单位，施工单位确定六个月的起算时间点宜保守一些，以免工程价款优先受偿权落空。

（来源：微信公号“盈城诀”）