导  语

　　2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《意见》）。该意见的出台对一些有争议的问题进行了明确。这些都会对刑事辩护带来巨大的影响和挑战，不得不引起从事刑事辩护律师的重视。

正  文

　　2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《意见》）。该意见的出台对一些有争议的问题进行了明确。如检察机关的量刑建议以“确定量刑建议为原则，幅度量刑建议为例外”、认罪认罚在不具备法定减轻量刑情节时，只能在对应量刑幅度内从轻处罚、认罪认罚与自首或坦白不做重复评价，只是单纯的自首或坦白可以更为从宽。

　　除此之外，还明确了越早、越主动、越全面认罪认罚越从宽的原则，规定了值班律师的会见权、阅卷权，犯罪嫌疑人对案件证据材料的知情权，对认罪认罚中扩大缓刑和相对不起诉进行了原则性规定，明确了认罪认罚案件的程序适用（包括在公安机关执法办案中心建立速裁法庭）及不同程序之间的转换等问题。这些都会对刑事辩护带来巨大的影响和挑战，不得不引起从事刑事辩护律师的重视。

　　一、刑事辩护律师将承担越来越多的公益责任，刑辩低端业务将进一步受到挤压

　　从《意见》相关规定看，在认罪认罚案件中，都有律师的存在，要么是值班律师、法律援助律师，要么是犯罪嫌疑人自行委托的辩护人。《意见》规定，犯罪嫌疑人、被告人在无辩护律师的情况下，有权约见值班律师让值班律师为其提供法律帮助，犯罪嫌疑人、被告人及其亲属提出法律帮助请求的，人民法院、人民检察院、公安机关（看守所）应当通知值班律师为其提供法律帮助。

　　即便犯罪嫌疑人、被告人拒绝值班律师的帮助，但在审查起诉阶段，签署认罪认罚具结书时，值班律师应当在场。加上现在正在全面推开的刑事辩护全覆盖试点工作，可以说，今后在每一个刑事案件中都有刑辩律师的身影，只不过有的作为值班律师存在、有的是法律援助律师、有的是犯罪嫌疑人、被告人自行委托的辩护人。

　　相对于现在刑事辩护率不到30%（包括自行委托辩护和法定指派辩护）而言，刑辩律师还需要为剩余的70%的犯罪嫌疑人提供法律帮助或辩护工作（认罪认罚案件走速裁程序和建议程序，需要的是值班律师，如果不认罪认罚，则需要走普通程序，按刑事辩护全覆盖的要求，则需要为其指定辩护律师）。这么大的空缺需要刑辩律师以承担社会公益的责任来完成，这会是一个很大的问题。

　　一是有没有那么多适格的刑辩律师来承担这样的社会公益，以防止虽然有律师但只有其形而无其实；二是如何从物质和精神两个方面来保障和提高刑辩律师参与的积极性和尽责心。否则，犯罪嫌疑人、被告人获得法律帮助是有了，但是否有效则不无疑问。要切实防止律师的参与只成为见证人，甚至是为司法机关背书，在什么都不了解、什么都不知道的情况下签字了事。

　　另一方面，因为值班律师、法律援助律师全面介入到几乎所有的刑事案件中（即便很可能只是形式上的）会对刑辩律师的市场业务产生冲击，尤其是低端业务市场。

　　在犯罪嫌疑人、被告人包括家属提出法律帮助要求时，有关机关应当安排值班律师介入，加之《意见》赋予了值班律师会见权和阅卷权，可以免费使用值班律师那又何必自己花钱请律师，自然就会减少犯罪嫌疑人、被告人及其家属对辩护律师的需求。在犯罪嫌疑人认罪认罚后，检察机关一般应当提出确定的量刑建议，犯罪嫌疑人及其亲属对预期结果有具体而明确的认识，也无必要再聘请律师在法庭上为其辩护。

　　虽然值班律师、法律援助律师在服务质量、服务效果和自行委托的律师还是一定的差异，但基本的保障已经有了，对很多经济条件不太好的当事人，其选择不言而喻。与其花一、两万元请一个本身也并不太好的律师，还不如就坐等值班律师、法律援助律师的帮助，这必然会导致低端刑辩业务受到进一步挤压。

　　二、刑事辩护越来越依托专业和经验，辩护律师很难再利用与当事人之间信息不对称获得优势地位甚至是套利

　　刑辩律师与当事人之间的地位和民商事律师与当事人之间的地位，在实践中存在很大的差距，其中一个很重要的原因是刑辩律师与当事人之间存在信息上的不对称，刑辩律师比民商事律师对当事人更具有信息优势。当然这种信息上的优势有来源于专业知识和经验的差距，律师比当事人更能预测和判断案件的走向，也来源于刑辩律师比当事人享有更多的权利，能够更为全面了解案件的具体情况。

　　但在认罪认罚案件中，刑辩律师与当事人信息之间不对称现象将逐步缩减。检察官不仅要具体和犯罪嫌疑人之间沟通协商案件处理结果，而且可以通过证据开示让犯罪嫌疑人知晓案卷材料的内容，这强化了犯罪嫌疑人作为当事人的主体地位，犯罪嫌疑人能够大体知道自己将面临什么样的处罚。

　　在这种情况下，律师的服务更多是体现在专业知识和经验上，以帮助当事人作出正确的选择。那种单纯利用信息不对称获得优势地位甚至在其中套利的做法将很难以实现，因为检察官已经清晰的告诉了犯罪嫌疑人案件将如何处理。

　　三、在绝大多数案件中，不再是通过法庭辩护获得好结果，而是如何和检察官沟通协商形成合意

　　检察官一般要提确定的量刑建议，不仅包括主刑、附加刑，也包括刑罚的具体适用方式。虽然法院具有最终裁判权，但一般情况下得尊重控辩双方的合意。从《意见》规定看，虽然法院对检察机关的量刑建议有权改变，但认罪认罚案件法院审查的重点已经改变，主要是对被告人认罪、认罚的真实性和自愿性进行审查，速裁庭或程序上的简化已经很少或基本上不涉及到事实和证据的审查。一般情况下，认罪认罚案件的裁判结果在审查起诉阶段已经确定，法庭辩护很大程度上就是走过场。

　　在这一点上，笔者注意到最高人民检察院提出，认罪认罚案件适用率要达到70%，换言之，70%的案件的结果在审查起诉阶段基本已经确定。这样说的原因很简单，司法机关对目标责任的重视，在未来一段时间内，各地检察机关会以想尽各种办法积极开展认罪认罚工作以达到最高人民检察院的要求。如果维持这个标准，70%的案件的辩护是与检察官沟通协商，而不是站在法庭上辩护。只要沟通协商好了，大局基本已经确定。

　　四、在与检察官沟通协商过程中，既要有合作意识，也有要对抗思维

　　在认罪认罚案件中如何与检察官沟通协商，绝对不仅仅是量刑上的沟通协商，也应当包括事实和证据层面上的沟通协商。而且，我认为应当先进行事实和证据层面上的沟通协商，然后再进行量刑上的沟通协商，量刑上的沟通协商应建立在事实和证据层面沟通的基础上。

　　具体包括起诉意见书认定的事实是否达到了事实清楚、证据确实充分的证明标准，法律适用是否正确，在办案程序上是否存在瑕疵甚至是违法等，在这些问题形成合意之后，才是犯罪嫌疑人有哪些量刑情节以及该如何具体适用这些量刑情节，是否有适用缓刑的余地，根据案件的具体情况能否做出不起诉处理等等。

　　在这过程中，既然是沟通，就要有和检察官合作的意识，从律师辩护的角度帮助检察官准确认定事实，正确适用法律。但又因为存在协商，也要有和检察官对抗的思维，充分利用各种有利于己的因素，让检察官能够接受自己的意见，为犯罪嫌疑人争取最好的量刑建议。

　　这是因为虽然我们一再强调认罪认罚不是一种辩诉交易，但量刑建议的确定实质存在律师和检察官之间讨价还价的过程。既然讨价还价，那总得要有讨价还价的基础和能力，这个生意才谈得下去，必然是合作中有对抗，对抗中有合作，相辅相成，方得圆满。

　　具体而言，律师在与检察官合作和对抗中要注意以下几个方面：

　　一是不断提高自己发现问题，指出问题的能力。

　　律师不能因为犯罪嫌疑人认罪认罚就忽视对案件事实和证据的审查，反而应当更为认真负责。律师对案件事实和证据包括办案程序的审查，往往能够在其中发现和检察官对抗的资本，运用得当，能够让检察官作出更大的让步。

　　二是对所发现的问题要进行综合评估，并以不同的方式加以处理。

　　事实、证据包括办案程序中存在的各种问题，有的是可以修复的，有的是不能够修复；有的会对案件实体结果产生影响，但有的可能影响不大，只是作为一个错误而存在，只是会增加检察官工作难度或觉得有失颜面。如不分青红皂白，全部一一指出并对抗到底，会让彼此失去合作的基础。

　　我一向认为，律师对抗的目的是为了找出路，而不是和检察官之间弄得你死我活，一定要把谁逼到墙角。一般性问题、能够修复的问题、对案件结果影响不大的问题，可以指出但要留有余地，避免因此破坏合作的气氛，反之，则应大胆和明确向检察官提出，要检察官进行解决，以此迫使检察官作出让步。

　　三是合作和对抗的基础不单纯是事实、证据以及法律具体适用，还包括除此之外能影响检察官如何作出选择的其他因素。

　　事实、证据以及法律具体适用自然是核心和基础，但不言而明的事实是，检察官在处理案件过程中，不会只单纯考上述因素，还会考虑很多其他方面的问题。如办案的社会效果、经济效果以及是否会对自己工作带来影响，如目标考核、会不会遭到负面评价等等。

　　可以这么认为，律师办案子可以做到就案说案，但检察官是很难以做到就案办案，他们考虑的因素要比律师多得多。这就需要律师要善于观察和总结，了解检察官的真实心态和想法，在这中间寻找最合适的契合点。要达成合意，最好是能够实现双赢，如果会过度损害另一方利益，是无法达成合意的。

　　四是不论是合作还是对抗，都要有理有据，切忌空谈和进行道德批判。

　　我一向反对律师表演式的辩护，不讲事实、不讲证据、不讲法律的规定，只讲大道理，讲纯理念的东西。那些大道理，纯理念的东西大家都懂，但辩护终归要落到实处。

　　在与检察官沟通协商过程中，有事实、有证据、有法律依据这是最基本的要求，然后才会是有理念有政策，有法律效果、社会效果、经济效果相统一。只讲理念和政策，只谈法律效果、社会效果和经济效果会是无源之水，无本之木，好听、好看但没用。

（来源：言志说法）