依照《合同法》第52条的规定，恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。依照《民法典》第154的规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。《民法典》第154条延续了《合同法》第52条关于恶意串通合同无效的规定。依照《民法典》第388条第1款的规定，主债权债务合同无效的，担保合同无效。依据该条规定，借款合同无效，担保合同作为从合同自然也应认定无效。实践中以此理由主张合同无效的，需要把握两点：一是如何认定恶意串通；二是审查是否损害他人合法权益。

关于恶意串通的表现情形：银行等信贷机构的工作人员明知借款人不符合贷款条件情况下，利用职务之便或职务上的影响，与借款人（或包括担保人）合谋串通，通过编造虚假材料、隐瞒重要信息等手段，达到违规发放贷款的目的。以上情形可认定该工作人员与借款人（或担保人）存在恶意串通。注意区别信贷机构工作人员本不存在串通，但存在审查不严的情形。实践中，放贷机构工作人员在签订合同过程中审查不严或者对贷款的实际用途监督不力，仅属于其内部追究责任的问题，只要不存在与借款人（或担保人）恶意串通的事实，并不影响借款合同的效力。

关于损害他人合法权益：这里的“他人”主要是信贷机构和担保人。信贷机构在借款人不符合贷款条件下被自己人与他人恶意串通，违规发放了贷款，贷款逾期后无法收回，必然造成现实的损失，即贷款本金及附属债权无法收回；担保人若对恶意串通不知情，被欺骗提供了物保或人保的，若继续承担合同约定的担保责任势必造成巨大损失。

二、合同无效后，借款人、银行员工及担保人应承担何种法律责任？

信贷机构工作人员与借款人（或担保人）恶意串通损害债权人利益的，借款合同应认定无效。借款合同被认定无效的法律后果如果对受损害一方不利，是否有失公允，违反公平原则？《民法典》第157条继承了《合同法》第58条关于合同无效的法律后果，《民法典》第157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”依照上述规定，借款合同无效的，借款人获得贷款本金应当返还放贷机构，但是合同约定的利息、罚息、实现债权的费用等附属债权应否返还？法律或司法解释未明确，只是根据过错程度赔偿受损方损失。笔者认为，信贷机构工作人员与借款人的恶意串通是导致合同无效的直接原因，信贷机构并无明显过错，如果有也仅是管理上的内部责任。另外，借款人在有明显过错的情况下，不应因此而受益，其使用或占有信贷机构的资金而不赔偿该期间的资金占用损失，显示公允。因此，恶意串通导致合同无效的，信贷机构无明显过错的情况下，借款人应当赔偿放贷机构本金、利息、罚息、实现债权的费用等借款合同约定的各项损失。同时，信贷机构对于合同无效导致的各项损失也有权向参与恶意串通的工作人员主张赔偿责任。

主合同导致的担保合同无效的，担保人是否因此一律免责？依照《民法典》第388条第2款的规定，担保合同被确认无效后，担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。以及依照《〈民法典〉有关担保制度的解释》第17条的规定，主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据上述规定，担保人对于恶意串通的事实不知情，自然不存在过错，无需承担担保责任；若担保人明知债务人与信贷机构工作人员恶意串通，甚至深度参与的，应认定担保人有过错，根据过错程度承担不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。“债务人不能清偿部分”意思是指穷尽执行手段债务人仍无财产可供执行或现有财产不足以完全执行才可以执行担保人，类似于一般保证，先找债务人清偿债务，穷尽执行手段后仍有剩余债务的，再找担保人承担责任。很明显，这种清偿顺序不利于债权人。“不超过三分之一”是指法院有自由裁量权，根据担保人过错程度的大小，在三分之一范围内认定。比如担保人不仅对恶意串通的事实是明知的，且深度参与了借贷过程，如提供虚假担保，应足额认定其承担债务人不能清偿部分的三分之一。这里，笔者对该司法解释有不同的理解，如果担保人伙同借款人、放贷机构工作人员共谋骗取银行贷款，如伪造他项权证，且该担保条件是银行放贷的主要担保方式，此时仅由担保人承担“不超过债务人不能清偿部分的三分之一”，有失公正。对于担保人的民事责任过于轻微，应当由担保人与借款人共同承担贷款本息及附属债权的连带赔偿责任。

三、刑事犯罪下的借款合同效力认定标准是什么？

信贷机构员工与借款人恶意串通且贷款逾期未还造成银行巨大损失情况下，上述主体通常会涉嫌骗取贷款罪或贷款诈骗罪等刑事犯罪。实践中，有些法院认为凡是信贷行为涉嫌刑事犯罪的，便会认定借款合同和担保合同通通无效。本文讨论的是银行等金融机构与借款人之间的金融借款合同效力问题，不同于民间借贷关系。但不妨碍参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年修正，以下简称《民间借贷司法解释》）关于“刑民交叉”的规定。该解释第12条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的裁判认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”参照上述司法解释的精神，回到金融借款合同上来，银行工作人员与借款人涉嫌（或已认定构成）骗取贷款罪或贷款诈骗罪的，借款合同并非一律无效。是否无效应该根据《民法典》关于合同效力的规定去认定，如果不存在当事人恶意串通等无效情形的，借款合同应认定有效。担保人亦非因案件涉刑就当然的免责。是否免责，应根据担保合同的效力、过错程度依法认定。

实践中，信贷机构员工与借款人被刑事立案的，银行往往起诉担保人时受到法院“先刑后民、不予立案”的待遇。即使法院给予立案，担保人又会抗辩借款合同和担保合同无效，应予免责。这些问题对于信贷机构的维权之路都是障碍。参照《民间借贷司法解释》第八条的规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。回到金融借款纠纷上来，借款人与放贷机构员工涉嫌刑事犯罪的，不影响债权人另案向担保人主张民事权利。

四、实务提示

提示一：借款人与信贷机构员工恶意串通导致合同无效的，信贷机构应向借款人主张贷款本息等全部损失。对于担保人共同参与恶意串通行为的，建议放贷机构向担保人主张承担全部损失，而非不超过债务人不能清偿部分的三分之一（虽存在争议，可能得不到支持，但仍建议积极主张）。

提示二：借款人或信贷机构员工因信贷行为涉嫌刑事犯罪的，借款合同并不当然无效。借款合同不因当事人涉刑而必然无效，应根据《民法典》关于行为效力的规定进行认定。债权人切莫受“涉嫌犯罪合同必然无效”的观点误导。

提示三：借款人与信贷机构员工恶意串通骗取银行贷款涉嫌刑事犯罪的，担保人有过错的，银行有权单独起诉担保人主张赔偿责任。债权人切莫受“先刑后民”的传统思维固化，应在担保期间内及时主张担保责任。

首发：微信公众号“彰平 合同说”