笔者在代理多个执行案件中，保全了被执行人的应收款，部分应收款的保全被案外人提出异议，这其中有主张债权已转让的，有主张债权及抵押权系代持的，也有主张是实际施工人所有的，认为不属于被执行人。故此提起执行异议以及执行异议之诉。

壹 实际施工人的执行异议

在该等执行异议中，笔者代理的执行异议基本上都取得胜诉的裁定，驳回了异议人的执行异议，这主要是基于审执分离原则。执行法官没有职责，更无权力对实际施工人的身份进行定性。

《中华人民共和国民事诉讼法》第234条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查并作出裁定。

2021年12月6日，《最高人民法院关于进一步完善执行权制约机制、加强执行监督的意见》（法〔2021〕322号）第二条指出：“执行中的重大实体争议问题，严格按照民事诉讼法及司法解释的规定，通过相应诉讼程序解决，避免违规以执代审。

故此，以实际施工人名义提出执行异议，大概率无法获得支持，但是笔者也遇到被支持的案例。该案中，法院跳过了审判监督程序直接认定异议人的权利能够排除申请人的权利，显然违反了法律规定，执行法官代行了民事审判庭的职权，属于越权行为。目前笔者代理该案尚在申请复议中。

贰 实际施工人提出的执行异议之诉

一、执行异议之诉的法律规定

1、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：

（一）案外人是否系权利人；

（二）该权利的合法性与真实性；

（三）该权利能否排除执行。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

基于上述规定，实际施工人执行异议之诉的审核要点和争议焦点还是案外人是否是实际施工人，如果是，其权利能否排除执行。

二、理论研究

《人民法院报》登载了江西省南昌市新建区人民法院张晓杨的文章，山东法院等多家法院予以转载，该文章指出：为保护农民工合法权益，应当严格控制实际施工人的范围，不能简单从字面含义，将所有参与建设施工的主体都界定为实际施工人。建筑工程施工合同中，实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。其他承包人委派的项目负责人、项目管理人，承包人的履行辅助人以及具体从事作业活动的班组、施工队和农民工等不符合上述条件的，均不应认定为实际施工人，只能严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利。界定实际施工人应保持审慎态度，实行保护与合理限制结合的原则，制度适用范围不应随意扩大，从而实现统一裁判标准和法律适用。

笔者认为，所谓实际施工人，实在施工合同因违法转包、分包的情况下导致其无效，为了保护农民工权益，赋予实际施工人以自己名义起诉发包人和承包人的权利。否则，《民法典》791条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建筑法》第28条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。该等法律均严格禁止该等行为，为何还要保护没有任何资质的自然人的权益？建工行业各种乱象丛生，各种豆腐渣工程频频曝光，给国家和社会、人民群众的人身和财产安全造成重大损失，不具有工程施工资质的自然人借名施工，即使其举证证明实际施工人，因其行为违反法律的强制性规定，不可能一路绿灯获得法律的肯定性评价，基于民事主体不得基于违法行为而获益的法理，不应获得法律的肯定评价和支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条已经赋予其以自身名义起诉发包方的权利，但其并未行使，而其所称的挂靠关系本身违反法律的强制性规定，应承担相应风险。

另外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条规定金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。可见，即便是在执行申请人查封之后，实际施工人起诉作出另案判决确认其实际施工人身份并确认其债权，都不能排除执行，更何况实际施工人企图通过举证方式要求推翻生效判决书，没有依据。

最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”

根据债的相对性原则，债权人只能向债务人主张债权。在转包和违法分包关系中，实际施工人与转包人、违法分包人之间存在合同关系，转包人、违法分包人与发包人（即业主）之间存在合同关系。一般情况下，应各自向合同相对方主张债权。那么根据前述规定的立法本意以及相对性原则，实际施工人索要工程款时首先还是应当向其发包人（即转包人或违法分包人）主张权利，而不应随意直接向发包人（即业主）主张。

三、相关案例

重庆高院在（2024）渝民申2209号民事裁定书中指出：本院经审查认为，梁某某以实际施工人身份排除执行的主张不能成立。本案是案外人执行异议之诉，不是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程合同纠纷，如果在本案中作出认定可能对工程所涉及的各方权利义务产生影响，一二审未认定梁某某是实际施工人并无不当。……梁某某即便依照上述规定获得实际施工人的身份，但其应在查封之前，将第三方的权利义务予以固定。本案中梁某某在查封之前并未获得相应权利，申请执行人依据合法债权申请查封案涉应收账款时，发包人对承包人的支付义务并未消灭，此时梁某某既未被认定为实际施工人，也未能固定权利，其对案涉款项享有的是一般债权请求权，并不具有优先性和排他性。为公平保护各债权人的合法权利，一二审法院认定梁某某不足以排除案涉款项的强制执行，并无不当。综上，驳回梁某某再审申请。

首发：微信公众号“胡正华lawyer”