涉烟草类非法经营罪，在实务处理中，面临诸多争议问题，既有有证与无证的司法确定（如家庭经营、合伙经营、合作经营、共犯关系等）、又有经营对象的差异（如卷烟、电子烟等），也有经营方式、经营范围的不同（如互联网销售，超范围、超地域的圈定等）。

继上一篇文章（详见《非法经营罪研究：有证销售境外卷烟与非法经营罪之探究（一）》）的未竟问题，针对销售境外卷烟是否构成非法经营罪，咱们继续进行探讨。

●这一篇，就主要围绕实质违法性的判断问题，为此类案件下的出罪理解提供一些思路。

其一，对「刑法谦抑性」的运用——行政违法与刑事违法的区别。

围绕刑法谦抑性的运用，我认为本质上，还是对行政违法与刑事违法的有效区分，明确二者之间的界限。需要指出，对于实质违法性的判断理解，并不是对“定量要素”的评价，而是落脚于具体行为类型在实质法益侵害上的评判。特别是在本文所讨论的行为类型中，当行为人已获得行政许可（有证）的前提下，其与未获得行政许可（无证）之间存在本质差异，因为行政许可本身可以作为阻却违法性的依据。

所以，若司法机关要对该行为入罪，就需要进行实质违法性的评判（是否获得行政许可，并不能代替实质违法性的判断），特别是当行为人获得行政许可并无任何瑕疵的情况下，则需要司法人员着力破除这一正当性依据，并给出入罪的充足理由。

此外，在实践中围绕实质违法性的判断思考，个人认为可以将王力军非法经营再审改判无罪案作为评判参照的案例。

王力军非法经营再审改判无罪案中的裁判要点，主要有两点：

1.对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。

2.判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

其中的第2点，实则就是围绕行政违法与刑事违法的区分问题。可以关注到，在该条裁判要旨中明确——在客观表现形式上，当某经营行为违反行政管理规定的情况下，是否考虑以非法经营罪进行入罪评价，则应当“考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序”。

且不说“是否属于严重扰乱市场秩序”这一评价要素，仍要进行价值判断，而并非单纯的事实判断，本身并无客观标尺作用的实操性，甚至还给司法官留下了主观发挥的空间。但至少，在行政违法与刑事违法之间，架起了一个界限，虽然这个界限并不清晰。所以，这背后还要靠司法机关、司法人员发挥其主观能动性和个案处理的智慧。

不得不多说一句，在司法实践中，王力军这个个案的影响力，并不具有“普惠性”。一方面即有前述的标准不明晰的问题，另一方面的道理也很简单，那就是该案所传递的裁判宗旨和司法理念，并没有树立一个客观标尺。要知道在实践中，不管是司法解释，还是高阶的指导性案例，若是没有提供一个“直接上手”的可供参照的客观标尺，仍需要司法官去理解运用，那很多司法官还是畏首畏尾，不敢裁决，甚至是胡乱裁决。

其二，对李明华请示案的理解——《批复》的效力问题以及最高司法机关所传递的司法态度。

在研究涉烟草类非法经营案过程中，「李明华请示案」是完全绕不过去的，也是不能忽略的。我权且从两个维度，对此请示案作一番理解。

▌该《批复》的效力该如何理解？

李明华请示案，是最高法以“批复”的形式对外公开的。首先，“批复”本身就是司法解释的一种有效形式。根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条第一款之规定，「司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种」，“批复”包含其中。

其次，该条第五款又明确，“对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式”。该款规定，可以说是对“批复”所对应的请示主体的概括，而并不是为了限制说明——批复系针对特定请示主体在处理具体个案时的“单独适用”。

换句话说，即批复针对的是高级人民法院、军事法院针对具体应用法律问题请示所制定的司法解释，它可以在全国所有法院处理的案件中，作为法律适用的裁判依据，而不是仅单独在高级人民法院、军事法院审理案件时适用。

所以，既然同为司法解释，那在对司法解释的适用选择上，就应该只有新法与旧法的先后区分，而不存在位阶高、位阶低的效力之分。那种将批复视为仅对个案的适用的观点，毫无法律逻辑，也根本站不住脚。

▌最高司法机关所传递的司法态度，到底是什么？

很多人对批复的诟病在于，认为是最高院在闭门造法，完全不顾相应经营行为的社会危害性。但我需要指出，通过该批复，完全可以看出最高司法机关在入罪上的“克制”态度，这一态度还可以从其他相关文件中足见端倪。

在国家烟草专卖局官网的信息公开栏目下，有一则《对十二届全国人大五次会议第5118号建议的答复》（发布时间为：2017年9月18日）。该则《答复》是国家烟草专卖局针对十二届全国人大代表所提出的关于修改、完善惩处走私香烟行为相关法律法规的建议所进行的相应答复。

【具体内容详见以下链接：

http://www.tobacco.gov.cn/gjyc/jytadf/20170918/33d18a77958c4c04b268e838d17879e5.shtml】

我仅选取其中与本文所讨论话题相关部分，摘录如下：

最高人民法院在协办意见中表示：走私烟草违法行为与犯罪行为的界限是明确的，《中华人民共和国刑法》第一百五十一条、第一百五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十一条对定罪量刑标准已经作出了明确规定，走私烟草符合走私国家禁止进出口的货物、物品罪、走私普通货物、物品罪入罪的标准，依照处罚较重者定罪处罚；非法销售无合法来源证明的境外品牌卷烟（真烟）或标有专供出口标识的国产卷烟（真烟）是否构成非法经营罪，应当严格按照刑法和有关司法解释的规定处理，不宜扩大刑事打击面。对不构成犯罪的非法销售烟草行为，建议充分运用行政处罚手段，也能起到较好的惩罚效果。

前述答复内容中所透露的信息，实则也传递着最高司法机关的意思——一方面，要严格依照刑法和有关司法解释的规定处理，而非直接主张应以非法经营罪处理；同时，还主张不宜扩大刑事打击面，并建议充分运用行政处罚手段，以达到相应的惩罚效果。

所以，从时间跨度上来讲，批复在前（2011年），答复在后（2017年），王力军案（2018年入选指导性案例）在更后，但最高司法机关的态度则一直未变，在非法经营罪的入罪评价上，要坚持作实质违法性的评判，体现出刑法的谦抑性。

最后：

不管怎样，在现实的司法环境下，在具体的司法个案中，处在入罪与否的法律评价上，司法官的个人主观因素（办案经验、理念、个案考量等）所呈现出来的影响，实在太大了，特别是对于刑法谦抑性的把握与运用，多少有种“丰俭由人”的意味～

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首发：微信公众号“刑辩之道”