第十二期  接受指定后管理人工作（三）

决定债务人事务

一、对债务人营业继续与否的处理

在第一次债权人会议召开之前，管理人决定债务人营业继续或者停止的，应当将债务人营业的实际状况以及继续或者停止营业的决定及其理由报告人民法院并取得人民法院的许可。

在第一次债权人会议召开之后，管理人对于债务人营业事务的继续或者停止可以作出建议，并将该建议及其理由报告债权人会议，由债权人会议决定债务人营业事务的继续或者停止。管理人建议债务人继续营业的，可以同时就债务人营业事务的管理作出方案，一并报告给债权人会议讨论决定。

管理人可以按照下列标准作出债务人继续或者停止营业的判断：（1）如果继续营业有利于提高债务人财产价值及债权人清偿比例的，应当继续债务人营业；（2）如果停止营业有利于提高债务人财产价值及债权人清偿比例的，应当停止债务人营业。

二、对于未履行完毕合同的处理

《企业破产法》第18条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”根据该条规定，对于双方均未履行完毕合同的解除权完全在于管理人，是否继续履行合同应取决于继续履行是否能够给债务人带来更多的收益。

但是，并非管理人认为继续履行就一定会得到对方当事人的支持与配合，考虑到债务人经营状况恶劣，交易风险较大，即使管理人决定继续履行合同应依据《企业破产法》第42条第1款第一项规定，将人民法院受理破产申请后发生的因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务认定为共益债务，对方当事人仍然有可能无法完全实现债权。因此，对方当事人有权要求管理人提供担保，而管理人综合考虑继续履行合同并提供担保是否能为债务人带来明显的有利于全体债权人的收益来作出决定。同时，根据《证券法》第18条第2款第3项的相关规定，“提供重大担保”属于上市公司应进行信息披露的事项。根据《企业破产法》第69条第7项的规定，管理人决定履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，应当及时报告债权人委员会。

相反的是，如果管理人认为继续履行合同不能给债务人增加收益甚至有可能加剧债务人的经营危机的话，则可以决定不继续履行合同，由此给对方当事人带来的合同解除所产生的损害，对方当事人可以依据《企业破产法》第53条的规定，以该合同解除损害赔偿请求权向管理人申报债权。

值得注意的是，《企业破产法》第54条规定：“债务人是委托合同的委托人，被裁定适用本法规定的程序，受托人不知该事实，继续处理委托事务的，受托人以由此产生的请求权申报债权。”这是一项较为特殊的不需要管理人决定是否继续履行合同的合同形式，只要受托人不知道债务人进入破产程序的事实，因继续处理委托事务所产生的债权仍可继续作为破产债权。

债务人在进入破产重整程序，制定经营方案时还可以缔结新的合同，产生新的债权债务关系，经过债权人会议表决通过和人民法院批准即可。但目前我国破产法并未明确由此产生的债权债务关系应当作何认定，是普通债权还是共益债务，其存在立法模糊。笔者认为，在破产重整程序中缔结新的合同产生的债务应当认定为共益债务。值得参考的是，为了继续经营进行融资借款能够被认定为共益债务，那为了稳定发展债务人的生产经营而缔结的新合同，交易相对人亦是承担着无法获得对价的风险，如果不能认定为共益债务获得随时清偿，则会打击交易相对人的交易信心，使得债务人在重整中经营困难，无法取得预期成果。因此，将在破产重整程序中缔结新的合同产生的债务认定为共益债务既有利于维护市场交易安全，又有利于促进债务人通过正常的市场交易和经营获得收益，从而增加重整成功的希望。

审计与评估

一、审计与评估的概念

破产案件管理人委托审计，是指破产案件管理人委托具有审计资质的专业机构对债务人的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，及与审计有关的文件、资料进行审计并出具专项审计报告，或者对债务人某事项出具专项审计报告的行为。

破产案件管理人委托评估，是指破产案件管理人委托具有评估资质的专业机构对债务人的不动产、动产、无形资产等全部财产（含抵押资产）进行评估并出具评估报告或者咨询报告的行为。

二、管理人的工作原则

（一）忠实履职

管理人应当忠实履职，不得利用管理人身份为自己或者他人谋取私利，坚持合法、公平、合理的履职原则，同时以维护社会安定为目标的工作指导思想。

（二）接受监督

管理人委托审计和评估应当接受人民法院、债权人会议以及债权人委员会的监督，接受人民法院的指导。需要审计和评估的，应当及时通报已知债权人或向债权人会议报告。

三、委托方式

（一）管理人可以采用自主决定、摇珠或者公开招募等方式选聘审计和评估机构。审计和评估机构的选聘过程和选聘结果应当遵循公开、公平、公正的原则。

（二）管理人自主选聘审计和评估机构的，可以同时选聘备选机构。管理人通过摇珠或者公开招募方式选聘审计和评估机构的，应当同时选聘备选机构。

四、签订委托审计和评估协议

审计和评估机构应当自被选聘之日起3个工作日内与管理人签订委托协议，委托协议应当包括委托事项的完成时限及违约责任。审计期限一般不超过30日，评估期限一般不超过15日。违约责任应当包括审计和评估机构无故超期的，管理人有权解除委托协议并要求退还已支付费用，因不当履行职责给债务人、债权人或者第三人造成损害的，应当承担赔偿责任等内容。委托协议由本会拟定格式文本供管理人采用，具体事项可以特别约定。

五、更换机构

出现审计和评估机构拒不接受委托、管理人与审计和评估机构无法达成委托协议、或者审计和评估机构不能按期完成审计和评估工作等需要更换审计和评估机构的情形时，管理人直接委托备选机构。备选机构仍不接受委托的，管理人应当在报告人民法院后按照本规范重新选聘审计和评估机构。

审计和评估机构发生更换的，原审计和评估机构应当妥善保管接收的资料，并在管理人要求的期限内向管理人或者新的审计和评估机构移交其接收的债务人财务账册等资料。

六、审计报告内容

审计机构出具的专项审计报告应当包括但不限于以下内容：

（一）清产核资结果。包括但不限于审计核实后的截止破产申请受理日的企业总资产及其构成、企业总负债及其构成、企业净资产及其构成；资产负债比、是否资不抵债的结论性意见；审计的主要调整事项等。

（二）主要资产负债项目情况。包括但不限于货币资金情况、应收款情况、存货情况、固定资产情况、对外投资情况、无形资产情况、长短期银行借款情况、应付款情况、欠付职工工资情况、欠付税款情况等。

（三）破产特别事项情况。包括但不限于法院受理破产申请前1年内的可撤销事项；法院受理破产申请前6个月内，债务人对个别债权人进行清偿的事项；债务人隐匿转移财产和承认不实债务事项；股东是否出资及抽逃出资事项；高级管理人员侵占财产事项；对外提供财产担保事项；债务人占有的他人财产事项；债权人可能行使抵销权的互负债务事项等。

七、报告的沿用

债务人在申请破产清算前六个月内自行委托审计和评估机构对企业财务进行审计，管理人经审查认定审计报告符合破产清算审计要求的，经债权人会议表决通过后，管理人可以直接沿用审计结论，不再另行委托审计。

债务人申请预重整情况下，适用上述规定。

债务人的评估事宜，参照适用上述规定。

八、无法支付审计和评估费用的处理

债务人股东及其他配合清算义务人有义务提供债务人财务状况。对于债务人无财产或者财产不足以支付破产费用的案件，管理人应当通知债务人股东及其他配合清算义务人垫付审计费用。配合清算义务人均不垫付审计费用的，管理人可以决定不委托审计。人民法院认为确有审计必要的，由管理人自行聘请审计机构，在深圳地区，深圳市破产管理人协会负责协调支付审计费用。

管理人决定不委托审计的，应当在3日内通报已知债权人。债权人要求管理人委托审计的，应当垫付审计费用。债务人无财产或者财产不足以支付破产费用，且无人垫付的，管理人应当依照企业破产法的规定申请宣告债务人破产并终结破产程序。

对于评估费，管理人可征求债权人意见是否垫付费用进行评估。债权人垫付费用的，此费用可作为破产费用，从后续处置破产财产所得优先清偿。如无债权人垫付的，有些评估机构亦接受先予进行评估，再从处置破产财产所得作为破产费用清偿。

首发：微信公众号“老蒋商事与破产法律”