一、司法文件

2000年10月09日的《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》指出：“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任。”

二、实践适用

1、四川省德阳市中级人民法院（2016）川06刑终81号刑事判决书：上诉人荣某着手实施挪用行为时，宏强公司尚未登记注册，是否影响挪用资金罪的构成？根据最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》，筹办中的公司应当视同为公司。宏强公司在尚未注册成立时与完成登记注册后在对外承担法律责任上虽存在不同，但作为本案被害人，二者所体现的法益是相同的，不影响挪用资金罪的认定。

2、山西省太原市中级人民法院（2020）晋01刑终502号刑事裁定书指出：关于发生在娄烦县河岔洗煤有限责任公司成立之前的三笔业务，根据《最高人民检察院关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》，利用职务便利，挪用设立公司的资金，应当按照挪用资金罪追究刑事责任，因此，挪用娄烦县河岔洗煤有限责任公司成立前的资金，并不影响对其的定罪。

3、广东省高级人民法院（2020）粤刑申45号驳回申诉通知书指出：举轻以明重，连筹备中的公司或工程承包队等组织都可被视作刑法中的“其他单位”，而本案中朗景园业主委员会已获深圳市市场监督管理局颁发的机构代码证，且在银行开立了基本存款账户，有自己独立的财产，并以此为基础对外承担责任，更应属于挪用资金罪的“其他单位”，相应的，业主委员会成员亦可成为挪用资金罪的主体。

三、个人意见

因为司法意见具有权威性，设立中公司的人员还是不要挪用资金，否则面临刑事风险。

按照这个司法意见，即便资金只是由个人保管，而不是存放在设立中公司在银行设立的临时账户里，挪用这样的资金，仍然有可能面临挪用资金罪的风险。（参见秦倩：《关于挪用尚未注册成立的公司资金是否构成挪用资金罪的实务分析——兼评最高检2000年批复的法律效力》，“最高人民法院司法案例研究院”微信公号2018年9月7日）

这不妨碍在此对司法意见提出一些问题：最高检的批复存在类推解释的现象。

第一，挪用资金罪保护的对象是公司、企业和其他单位的财产。这里的公司、企业首先应该是已经注册成立的公司、企业。设立中的公司还不是公司、企业。

第二，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》(法释[2014]2号)第三条规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”

第四条第一款规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”

可见，设立中公司不能承担独立的民事责任，不能等同于公司。

第三，《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号）第一条规定：刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

设立中公司不属于“其他单位”，否则，按照设立中公司视同公司或者其他单位的逻辑，有人利用设立中公司的名义进行合同诈骗，难道设立中公司构成合同诈骗罪吗？显然不会得出肯定答案，设立中公司毕竟还没正式成立。如果要成立后的公司承担合同诈骗罪的责任也不行，行为毕竟不是成立后公司实施的。行为与责任是同在的。

首发：微信公众号“黎智鹏说刑法”