导语：据光明网报道，标题为《3万多名老人被骗超10亿 起底“包治百病”保健品背后的骗局》——“该公司业务员通常采取实地会销的方式，吸引老年人加入。所谓“会销”，就是以送鸡蛋、米面等福利、礼品为名，诱惑老年人参加的聚会，其目的就是向老年人推销各类保健品。

会销现场所谓的厂家领导、养生专家，用团伙事先统一编排的话术，对老年人开展有针对性的“洗脑”，明示或者暗示他们推销的产品不仅具有保健作用，甚至对某些疾病还有治疗功效（风湿、内风湿、心脏病，可以治各种各样的病）诱使老年人购买他们推销的产品。

为了让这套戏码更逼真，犯罪团伙还会通过现场假试验、雇佣一些老人当“托儿”说疗效，等气氛铺垫到位之后，他们就会利用低价策略，营造抢购假象，引诱老人们冲动消费。

那么，这种号称包治百病的“特效保健酒”，究竟是什么来头呢？

经过公安调查，这款酒是这个团伙向厂家定制的一款普通的酒，根本没有他们所吹嘘的这些功能。而且其进货价格每瓶在十几元至二十元不等，但经过他们的包装之后，最后销售到老年人手中，每瓶竟高达280元左右，中间的价格差额在十倍以上。这起虚假保健品案件中被骗的老人高达3万多人，涉案金额超10亿元......”

一、冒充养生专家、虚构药品功效是否属于刑法中的诈骗行为？

大家都知道，业务员为何要冒充养生专家？其目的到底是什么？很显然，养生专家的身份会增加客户的信赖，会促使客户或消费者购买其产品，在养生专家光环的加持下，销量往往会有所提升。很显然，在这里面，业务员的目的是为了提升销售业绩，追求经营利润，这与诈骗罪行为人的非法占有目的是完全不同的。

为什么？因为只要业务员销售的产品是正规厂家生产的合格产品，尽管其在销售手法上有一定的“欺骗”之处，但这种冒充特殊身份的“夸大宣传、虚假宣传”的销售手段行为并不足以使消费者完全买单，它起的只是加持、促进作用，因此在刑法上因果关系并不成立。恰恰相反，在此类案件中，起决定性作用的是：消费者更看重的是产品的性能、是否是正规合格产品。

业务员为何将普通酒虚构成具备药品功效、“包治百病”的保健酒？即便是普通酒也具备一些调理风湿的作用。即便是药酒，也不具备“包治百病”的神奇效果，这里面肯定存在一些夸大宣传、虚假宣传的地方。因此，在这个案件里面，要审查或鉴定涉案保健酒的成分与功能是什么？哪些地方存在夸大？哪些地方存在虚构？不管怎么样？这里面业务员或多或少存在一些引人误解的、夸大宣传、虚假宣传的地方。

由此可见，在此案中，一方面，如果业务员冒充身份的目的是为了提升业绩、追求非法利润的话，这也许是以营利为目的；另一方面，如果业务员销售的产品是正规合格的产品，提供了一定的对价服务，存在实质性交易的话，那么这与空手套白狼式的诈骗罪有着本质的区别。

二、此类案件属于诈骗罪还是虚假广告罪？

首先，在客观上，诈骗犯罪的欺骗行为必须是对案件的关键事实进行欺骗，而本案的关键事实在于涉案的产品保健酒等是否为正规合格产品，是否具有宣传或外包装上的作用。换言之，只有涉案产品为假冒伪劣产品、宣传的效果或药材不存在的情况下+非法占有目的才构成诈骗罪；如果行为人虚构关键事实+非法营利目的，情节严重的，触犯的罪名是虚假广告罪。

其次，从刑法上的因果关系来说，诈骗罪要求被害人必须对关键事实产生认识错误并基于这种认识错误而处分财产，从而造成被害人损失，被害人损失与行为人欺骗行为之间存在直接因果关系。而本案中的客户（即“被害人”）是否基于销售人员冒充养生专家沟通的身份产生认识错误，并基于这种认识错误而处分财产？

最后，诈骗罪要求行为人主观上必须具有非法占有之目的，而本案涉案公司及涉案人员是否只具有商业上的营利目的？

1.不可否认，涉案销售人员存在冒充养生专家身份与客户沟通的行为，部分销售人员在话术上也存在一些夸大或不实的地方。但这些是大多属于销售手段、促销手法的范畴，其目的是为了销售正规的保健酒这个产品，追求的是商业利润。换言之，销售人员是以营利为目的，而不是以非法占有为目的。对于这种夸大宣传、虚假宣传的行为，全国有不少地方的市场监督部门对此是进行行政处罚的；严重扰乱市场秩序、情节严重的，才以虚假广告罪论处。

2.公司有无退货退款制度及退货退款行为？退货渠道是否畅通？如涉案公司存在退货退款制度及退货退款行为，沟通渠道通畅的话，在认定诈骗罪的非法占有目的方面会存在一定的困难。

3.公司人员收到客户购物款后，是否用于公司正常经营？公司主要人员有无肆意挥霍、隐匿转移财产、携款潜逃、用于其他违法犯罪活动等逃避返还财产行为？这也是判断行为人是否具有诈骗罪非法占有目的的直接体现。

4.不能将非法营利目的等同于诈骗罪的非法占有之目的。如媒体报道，如果该酒“其进货价格每瓶在十几元至二十元不等，但经过他们的包装之后，最后销售到老年人手中，每瓶竟高达280元左右，中间的价格差额在十倍以上”。在这里面，关键要看其成本及利润各占比多少？如果利润不高，销售的价位又在市场中位，则不能简单地认定为价格虚高，更不能认定为具有非法占有目的，在销售手法违法的前提下，可以认定为非法营利目的。

关于市场售价及成本问题，肖律师认为：

首先，这里面包含了大量的采购成本、人工成本、物流成本、广告成本（在有些保健品案件中，广告成本占了大头，60%以上）等，表面上看来，出售价格高于采购价数倍以上已是暴利，但扣除所有成本开支，实际营利并不多。在市场经济环境下，企业追逐利益也无可厚非；

其次，如只是简单以出售价格高于采购价格数倍以上作为判断是否具有非法占有之目的，则中国的很多医药企业、房地产企业恐怕更难以“逃避法网”。

最后，追求利润甚至暴利是商业行为的本性，与刑事诈骗没有逻辑关联，不能简单地将以营利为目的等同于非法占有为目的。

由此可见，在此类保健品案件当中，业务员冒充身份、虚构功能等手段行为都不是判断构成诈骗罪的核心要件，核心判断标准在于行为人是否虚构关键事实（是否为正规产品及相关功效）、是否具有非法占有目的（有无退货退款行为、是否虚高价格、能否通过民事、行政途径得以救济等综合判断），如果行为人不具有非法占有目的，即便是冒充身份、虚构功能或者虚构关键事实，情节严重、严重扰乱市场秩序的，那么最适合定罪的罪名无疑是虚假广告罪。

首发：微信公众号“诈骗犯罪与经济犯罪大要案辩护”