挪用资金罪保护的是本单位的资金安全，需要的构成要件包括：行为人是本单位的工作人员，能够利用职务上的便利；行为人挪用的资金是本单位的资金。

而在挂靠、承包经营中，挂靠方、承包方借用本单位的资质和名义，表面上属于本单位的工作人员，但实质上与本单位没有劳动关系。

更主要的是体现在资金关系上，挂靠方、承包方往往只需要给本单位一些挂靠、承包费用，自主支配、管理经营所产生的资金。这种使用自主管理的资金的行为，不会损害本单位的资金安全，不构成挪用资金罪。

只是在挂靠方、承包方与本单位关系紧张、存在资金争议的时候，本单位可能会去控告挂靠方、承包方，提出一套挪用本单位资金的事实，挂靠方、承包方构成挪用资金罪。对于挂靠方、承包方来说，把挂靠、承包以及资金管理、归属关系还原清楚，以便实现无罪辩护，就显得极为重要。

北京市第一中级人民法院（2020）京01刑终56号刑事裁定书即是一个无罪案例，一审宣告无罪，二审驳回抗诉、维持一审无罪判决。

法院在事实方面认定：

1、被告人刘某与国某集团公司原法定代表人肖某1协商一致，由刘某作为负责人成立国某集团北京分公司。

2、刘某以北京分公司负责人名义与国某集团签订《承包经营协议》，约定：北京分公司可独立经营，并可有偿使用国某集团资料，北京分公司参加的招投标工作均由其自行完成，国某集团协助配合，所发生的费用由北京分公司承担；北京分公司每年向国都集团上缴利润（保底额+按比例提取）；北京分公司经营期内发生的债权债务及承建项目发生的工程质量、安全等损失均由责任人自行承担。如因与第三方发生纠纷给公司造成任何损失（包括但不限于第三方直接对公司提起诉讼、仲裁、其他方式的索赔或行政处罚措施），分公司责任人承担全部赔偿责任；申请设立北京分公司必须向国某集团提供担保，北京中某公司对北京分公司及责任人所承建的工程一切债权、债务承担无限连带责任；国某集团对分公司以派驻公司代表、定期检查账目、收取管理保证金等方式进行一定程度的监管。

3、国某集团任命刘某为北京分公司负责人；刘某未与国某集团签订劳动合同，国某集团亦未给刘某缴纳社会保险。

4、北京分公司相继承揽了一些建筑施工工程，相关合同已备案国都集团。

5、国某集团与北京旷某公司签订西埠头项目《施工总承包框架协议》。在刘某组织邦泰分公司实际施工过程中，经国某集团授权由北京分公司直接收取西埠头项目工程款期间，刘某将北京旷某公司支付的部分工程结算款用于其他支出、投资以及其他工程项目；此后由国某集团直接收取西埠头项目工程款。国某集团接手管理西埠头项目，该项目实际竣工时间为2014年底，实际结算的工程款为10亿余元。

法院认定不构成挪用资金罪的理由有：

1、刘某与国某集团之间的承包协议是平等民事主体之间签订的合同，实质上是刘某借用国某集团的建筑资质承接大型工程，双方不能据此成立具有真实意义的隶属关系。

2、对于西埠头工程款，北京分公司取得6亿余元，国都集团取得4亿余元。

现有证据不能证实西埠头项目施工前期有国某集团的资金投入。目前本案没有有效的审计材料，不能证实工程的总成本、实际盈利、管理费的支出等情况，不能确定各项资金组成。对于国某集团及北京分公司应得的利益部分亦不能确定。刘某支配、使用的资金部分确属国某集团所有的证据不足。

3、刘某未向国都集团交纳管理费用，是因为国某集团直接收取工程款，双方对于工程结算、利润分配、分包商、材料商结算出现纠纷。并不能因民事权益的不清晰，导致刘某的刑事责任。

4、仅凭刘某签署的还款承诺书，不能证实刘某对北京分公司所结回工程款的实际使用情况，据此指控刘某挪用6180万元资金的证据不足。刘某作为北京分公司的负责人，在独立承担工程盈亏的情况下，将部分钱款拆借至其他工程项目，是否违反合同约定，首先应由民事法律关系予以调整。

上述理由重点还是在刘某是否属于被害单位的工作人员和资金是否属于被害单位两方面进行分析。

首发：微信公众号“黎智鹏说刑法”