不久前，看到了最高检在其官方公众号推送的一篇案例报道，是关于“刷单炒信”案件的，且就叫“今晚九点半”一文吧（详见微信公众号文章：9个月内刷单100余万单，4人被判虚假广告罪｜今晚九点半）。

按照案例报道所披露的细节，简单概括下来：

犯罪团伙通过购买刷单平台，成立公司专门从事刷单服务，实现刷单产业化、规模化，9个月内组织刷单100余万单，刷单金额达4000余万元，违法所得共计390万余元。

从“刷单炒信”全国第一案，在2017年6月以非法经营罪宣判定谳到现在，中间隔了近八年时间。除却理论界，公检法与律师，在不同的个案中，在不同的立场上，围绕“刷单炒信”案件的定性，实实在在地“争吵”了八年，这也算得上是另一种意义上的八年抗战吧。了解或接触这个行业的大概都知晓，“刷单炒信”全国第一案，裁判在浙江杭州地区。而巧合的是，这又是一起裁判在浙江省的案件，只不过这一次是浙江东阳地区。

说实话，在这八年时间内，在不同的地区，于不同的司法机关，对此类案件的处理，真的是「各出心裁」，在非法经营罪、虚假广告罪、非法利用信息网络罪等罪名中反复横跳，给出的裁判理由，也是各有说辞。

当然，在这些绝大多数的说辞中，并无确切透彻的说理。

那从最高检在“今晚九点半”一文中所披露的这个案例来看，是不是可以认为，最高检也在传递新的一种信号——最高检也认同这个案件的实体处理，围绕“刷单炒信”的定性争议，最高检算不算是变相定了调呢？

我多少也希望这个结论是可以成立的呀～但面对司法实践，这个结论并不必然成真。既需要去进行个案抗争，也需要司法人员“肯思索” “愿研究” “听得进”。

这些年，“刷单炒信”，“转评赞”，“流量造假”等等这些词汇，充斥在新闻媒体之中，而在司法个案中，其面临的定性争议，也是此起彼伏。在“今晚九点半”一文中，对于“刷单炒信”行为所对应的罪名定性争议，其实也给出了相应的解读：

此类行为是否属于非法经营？” “非法经营罪侵害的法益主要是国家经营许可制度、市场准入制度，但‘刷单炒信’作为违法行为不可能取得政府许可，故以违反经营许可规定对其进行评价偏离了非法经营罪的立法本意。” “本案中，刷单行为产生的虚假交易和订单，为商品快速提高曝光率和信誉度，本质上是网络市场领域的一种不正当竞争行为，系利用广告对商品或服务作虚假宣传。

归纳来说，该文所给出的不构成非法经营罪的理由——即从非法经营罪的入罪构成（是否符合“未经许可”）、法益保护、行为属性的本质等方面展开分析。其实这些理由，与我们日常辩护中所提出的观点分析，完全是一致的。

而既往判例中，对于非法经营罪的定性，多是援引信息网络诽谤案件司法解释（即《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》）第七条，即违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，以非法经营罪定罪处罚。

而实际上，将“刷单炒信”行为，认定为明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息的行为，不仅是一种完全错误的理解，而且还存在“论证缺漏”的问题。

通俗点来说，“发布虚假信息”这一形式，其被司法解释认定为非法经营罪的行为类型，其所要处罚的是对虚假信息的【“牟利”+“发布行为”】，而不单单是发布内容的本身。再者，对于刷单炒信为何属于发布信息的行为，也没有进行任何论证。

刷单炒信行为，怎么被理解成“发布信息行为”？

“刷单炒信”，其本质是在利益驱动下，通过虚假交易、虚构用户评价，虚增商品销量/信誉，从而误导消费者做出购买决策，其所对应的是一种不真实的经营状况。而“发布信息”的本质，在于对信息的牟利性发布及传播，其对象是不真实的信息。加之刷单炒信，多是以店铺销售状况、用户评价、信誉等信息呈现在消费者面前，因为它们都是不真实的信息，所以就此跟“发布信息行为”产生了关联。

但实际上，刷单炒信中所展示出来的销售状况、用户评价、信用等级等这些经营状况，其所依附的信息，是基于客观存在的刷单，只是反映到信息呈现上是不真实的，但并不等同于直接发布了虚假信息。所以，我认为刷单炒信应属一种“广告”的实现方式，而不是对虚假信息特定、直接的发布行为。

更有甚者，还有办案机关拿着所谓不公开的内部文件，为非法经营罪的定罪进行正当化。说句难听的实话，出台正经文件都不一定能解决司法公正、个案争议等问题，以所谓不公开的文件来直接定罪，也不是什么见得人的行径。

如此之下，个案争议也只会愈演愈烈，其背后所招致的乱象，就是裁判标准不一，同一情形下的尺度不一。有的人刑上五年，而有的人则可无罪脱困，或轻罪免刑。不得不说，这也是在为冤错案件的产生，递刀子呀。

个案争议虽无可避免，但个案争议所导致的刑罚落差巨大（轻易五年以上），对诸多的普通人/普通家庭而言，却可能是一场不大不小的灾难。

我相信，每一个涉案的当事人，都希望自己的个案，在法治的框架内能获得公正处理。但我们不应该让这些争议及其背后的司法适用，一直被不一的裁判标准、不公开的文件，这般无情地冲撞，以致乱象横出。

毕竟，那损害的不仅仅是个案当事人的自由，还有刑事司法里，那被日益蚕食的公信力。