我们办理刑事自诉案件发现，即便刑事自诉由法院受理立案，但由于送达原因、证据原因，诉讼过程往往非常缓慢、推进艰难，有的刑事自诉案件立案受理几年，连送达都无法实现，无法开庭审理，更别说对被告人定罪量刑。在证据搜集方面，自诉人还能通过申请法院调取证据，或者要求法院将案件移送公安机关立案侦查，将自诉案件转为公诉案件等方式来弥补证据漏洞，至少还存在救济的渠道。然而，当被告人故意下落不明时，法院将寻找被告人的义务推卸给自诉人，而自诉人却无能为力时，刑事自诉几乎无法推进。

一、协助法院送达

《刑事诉讼法解释》第三百三十二条规定：“被告人在自诉案件审判期间下落不明的，人民法院可以裁定中止审理；符合条件的，可以对被告人依法决定逮捕。”法院主动对刑事自诉的被告人采取强制措施是罕见的。如果全部或部分被告人下落不明，法院无法送达、无法开庭审理，则会被裁定中止审理。司法实践大部分案件都根据该规定处理，争议较小。被告人下落不明，几乎可以摧毁任何一个刑事自诉案件。这导致自诉人及代理律师搜寻被告人下落、协助法院送达的任务非常艰巨。如无法有效协助法院送达，自诉案件立案后也是无法推进的。

争议的问题在于：被告人下落不明，能否驳回起诉？法院受理后，在自诉案件审判期间，被告人一直下落不明，首先需要进行中止审理，而不能直接驳回起诉。但中止审理之后，被告人继续下落不明，能否据此驳回起诉？

其一，部分裁判观点认为，被告人下落不明，法院裁定案件中止审理，但不能无限期中止审理，被告人仍然下落不明，法院可以裁定驳回起诉。

例如，在赵某坚自诉赵某龙侵占罪一案中，因被告人下落不明，法院于2019年8月13日裁定中止审理。2021年5月14日，法院裁判认为，因被告人赵某龙下落不明，自诉人赵某坚目前提交的证据材料未经开庭质证，不能采纳为定案依据。自诉人赵某坚既不能提供被告人赵某龙的下落线索，又不能补充提交新的证据，自诉人赵某坚指控被告人赵某龙某成侵占罪缺乏罪证。现自诉人赵某坚提不出补充证据并且不愿意撤回起诉，依法应当裁定驳回。

又如，在邱某某自诉被告人桑某某、潘某某犯重婚罪一案中，由于被告人下落不明，法院于2006年11月22日对本案中止审理，2010年6月28日，法院以多次前去二被告人住地调查、寻找被告人桑某某仍下落不明为由，驳回邱某某的起诉。

其二，部分裁判观点认为，法院受理后，自诉案件进入审判阶段，被告人下落不明只能作为法院裁定中止审理的理由，法院以被告人下落不明驳回起诉违反诉讼程序。即便中止审理后被告人仍然下落不明，法院也不能以被告人下落不明为由驳回起诉。

例如，在陈某宗自诉被告人周某英合同诈骗罪一案中，法院受理后因被告人周某英下落不明，法院2015年9月14日裁定中止审理。2017年9月27日，法院恢复审理，但被告人周某英一直下落不明。于是，2018年6月27日，法院以被告人周某英下落不明，且自诉人陈某宗一直未能向原审法院提出充足的证据为由，裁定驳回起诉。被告人不服，提出上诉。二审法院裁判认为，根据刑事诉讼法解释，被告人在自诉案件审判期间下落不明的，人民法院应当裁定中止审理。被告人到案后，应当恢复审理，必要时应当对被告人依法采取强制措施。因此，原审法院以周某英下落不明为由驳回原审自诉人陈某宗的起诉不当，本院予以纠正，裁定撤销原裁定，指令再审。

又如，在涂某某自诉被告人徐某某犯拒不执行判决、裁定罪一案中，一审法院以被告人下落不明为由，裁定驳回起诉。自诉人不服，提出上诉。二审法院裁判认为，“被告人在自诉案件审判期间下落不明的，人民法院应当中止审理。被告人到案后，应当恢复审理，必要时应当对被告人采取强制措施。据此，在审判期间被告人下落不明的情况下，原审法院裁定驳回起诉违反了法律规定的诉讼程序。”故撤销原裁定，发回重审。

我们倾向于第二种观点。《刑事诉讼法解释》第三百三十二条规定：“被告人在自诉案件审判期间下落不明的，人民法院可以裁定中止审理；符合条件的，可以对被告人依法决定逮捕。”可见，被告人下落不明的处置，法律仅规定可以中止审理及条件符合的进行逮捕，并未明确规定可以驳回起诉。因此，以被告人下落不明为由驳回起诉，法律依据不足。

二、申请律师调查令

刑事自诉人及代理律师没有足够的权力和能力去调查取证，这是刑事自诉案件搜集、调取证据困难的原因。当前律师调查令制度主要存在于民事诉讼程序中和执行程序中，刑事自诉过程中的律师调查令制度还有待推进和完善。理论上法院出具律师调查令无需区分民事诉讼还是刑事自诉，法院虽然是审判的中立机构，但也要考虑自诉人举证能力不足问题，代理律师应当可以申请法院出具律师调查令，增强自诉方的取证能力，从实体上保障自诉人的诉讼权利。在民事诉讼中，律师调查令的申请，可在起诉、审理、执行阶段提出，只有再审审查阶段才不适用律师调查令。其中，起诉阶段，提交起诉状后即可提出，申请调查与管辖受理有关的起诉证据。刑事自诉的律师调查令，应当也适用律师调查令制度。如刑事立案时证据标准过高，立案阶段法院又缺乏律师调查令制度，则代理律师仍然难以搜集调取相关证据。

例如，在拒不执行判决、裁定罪刑事自诉案件中，代理律师调取涉案房产交易信息、股票交易信息、银行流水等证据材料，以证明被告人隐匿、转移财产、拒不执行的事实，这就需要向法院申请律师调查令。

又如，在刘某被故意伤害自诉案中，刘某与他人发生肢体冲突后造成其受伤，报警后公安机关介入调查，调取了监控录像、证人证言等部分证据，但公安机关认为事实不清，证据不足，未予立案。于是，刘某向法院提起刑事自诉，由于公安机关并没有将案件移送审查起诉，自诉人及其代理律师都无法复制、查阅，可以通过向法院申请律师调查令以调取相关证据。刘某手上除了损伤程度的病历资料及鉴定意见通知外，没有其他任何证据材料，监控录像、证人证言、被告人的笔录等都保管在公安机关，自诉人也无法调取，代理律师可以申请法院出具律师调查令，或者申请法院调取。

三、申请调取证据

在刑事自诉立案后，自诉人和被告人双方争论的核心问题就是自诉犯罪的证据是否确实充分的问题。自诉人由于自身取证能力有限，很多证据都无法自行调取，导致对被告人定罪量刑的证据往往存在缺漏。若自诉人没有及时采取有效措施，很可能导致驳回起诉甚至无罪的判决结果，刑事自诉宣告失败。此时自诉人可以申请法院调取相关证据材料以弥补证据漏洞。

《刑事诉讼法解释》第二百六十八条规定：“自诉案件当事人因客观原因不能取得的证据，申请人民法院调取的，应当说明理由，并提供相关线索或者材料。人民法院认为有必要的，应当及时调取。”《刑法》第二百四十六条规定，在侮辱罪、诽谤罪的中，对于通过信息网络实施的侮辱、诽谤行为，“被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”

自诉人虽然拥有申请调取证据的权利，人民法院有权予以审查，如认为有必要，则可以依照申请对相关证据予以调取。自诉人充分运用这一权利，不失为弥补取证能力补足的重要路径。但是，申请法院调取证据只适用于刑事自诉立案后，并不能弥补刑事自诉立案阶段的证据不足，在刑事自诉立案阶段证据不足则面临不予受理的裁定。而且，自诉人只能申请法院调取证据，是否调取证据的决定权则完全在法院，法院认为与自诉犯罪事实无关、没有必要则不予调取。甚至部分裁判直接认为“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的责任由自诉人承担，自诉案件中被告人有罪的责任由自诉人承担，故自诉人申请本院调取证据，不符合法律规定。”法院基于自由裁量权不予调取相关证据，并不会违反诉讼程序，自诉人完全没有救济途径。

我们认为，虽然刑事自诉证明被告人有罪的举证责任在自诉人，但自诉人由于客观原因确实无法搜集、且能提供具体明确证据线索时，法院以自诉人无法提交又未予以调取的情况下，直接认定刑事自诉的证据不足而不予受理或裁判无罪，并不妥当，对自诉人维权亦不公允。

四、申请自诉转公诉

刑事自诉毕竟在强制措施采取、送达法律文书、调查取证等方面存在难以克服等劣势，自诉人在一定条件下可以申请法院将案件移送公安机关，将自诉案件转为公诉案件。如自诉转公诉，则对被害人维权而言无疑是重大利好。司法实践中，可以自诉转公诉案件大致有两种类型：

其一，告诉才处理的案件。在提起刑事自诉后，自诉人可以超出刑事自诉范围为由，申请法院将案件移送公安机关立案侦查。理论上确实存在这种可行性。例如侮辱、诽谤罪，严重危害社会秩序和国家利益的侮辱、诽谤案件，可以经由自诉人申请或者公安机关、检察院主动介入而将自诉案件转变成公诉案件。最典型的是2020年杭州谷某对郎某、何某的网络诽谤案，被害人谷某提起刑事自诉案后，杭州市余杭区人民检察院提出检察建议，杭州市公安局余杭区分局对郎某、何某涉嫌诽谤罪立案侦查，从而启动刑事公诉程序，案件由刑事自诉案件变成刑事公诉案件，被害人控告维权的成功率大大增加。

其二，被害人有证据证明的轻微刑事案件。刑事自诉立案后，自诉人也可以提出移送公安机关立案侦查的诉求。《刑事诉讼法解释》第一条规定：“本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足，可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。”可见，此类刑事案件，如证据不足，自诉人可以申请法院将案件移送公安机关立案侦查；自诉立案后发现对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，不属于可以提起刑事自诉的案件范围，自诉人也可以申请法院移送公安机关立案侦查。

例如，在黄某涉嫌重婚罪一案中，法院受理刑事自诉后，因为证据不足，将案件移送公安机关，由公安机关对黄某涉嫌重婚罪立案侦查。公安机关刑事侦查取证后，将案件移送检察院审查起诉。该案法院的主动移送，实现自诉案件向公诉的转变，解决了自诉人取证难的问题。

但是，此案的操作并不是司法实践的常规做法。当前司法实践中大多数刑事自诉人的自诉转公诉申请，都难以得到法院的支持。很多法院在审查受理立案时，往往就已经对是否构成犯罪、证据是否充分进行实质审查，法院认为没有犯罪事实发生或者证据不充分的，往往裁定不予受理。即便在受理后，法院审查认为证据不足的，或者发现不属于刑事自诉受案范围的，也往往会裁定不予受理，而鲜见以刑事自诉证据不足为由移送公安机关立案侦查的做法。

首发：微信公众号“刑律赖建东”