实践中，部分承包人面对发包人发出的解除合同通知，因对发包人是属于违法解除合同还是依法行使合同解除权认识不全面，且对自身是否享有合同解除权难以判断，导致在自身损失发生后，仅起诉要求发包人承担损失赔偿责任，却不要求确认合同于何时解除或主动提出解除合同。然法院在处理此类纠纷时，却无法避开对合同履行状态进行认定。那么，面对此类案件，该如何认定合同的履行状态呢？对此，本文结合司法实务案例进行了分析。

一、实务案例分析

【案例名称】

***烁今******公司、**祺忠******公司建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

成都市中级人民法院 (2021)川01民终1388号

【案情简介】

2018年，烁今公司将某篮球场专业分包工程分包给祺忠公司施工，双方签订专业分包合同。后祺忠公司购买材料进场修建了篮球架。2019年，烁今公司因业主设计变更后硅PU的报价及后续施工问题，与祺忠公司产生纠纷，遂发函要求解除专业分包合同。祺忠公司未予回应。后，烁今公司将项目交由他人完成。2020年，祺忠公司起诉至法院，要求烁今公司支付篮球架工程款及赔偿损失。

【争议焦点】

案涉合同解除事由。

【法院裁判观点】

一审法院：关于烁今公司是否享有解除权的问题，本院认为，不可抗力是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，而设计变更不属于该种情况，是商业活动中应当预见的情形。并且，烁今公司与建设方之间的约定不能作为其与祺忠公司合同解除的理由，故，烁今公司以设计变更作为不可抗力主张享有解除权的抗辩不成立。关于祺忠公司主张的工程款及各项损失是否成立的问题。虽祺忠公司未提出解除合同的诉请，但其在本案中的诉请是解除合同的法律后果，根据庭审查明的情况，烁今公司已将案涉项目交由他人完成，案涉合同已实际无法履行，合同目的不能实现，祺忠公司享有解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，烁今公司应当支付已履行部分的款项并赔偿损失。虽本案无直接证据证明烁今公司通知祺忠公司开工，但祺忠公司事实上已完成篮球架施工，烁今公司亦认可目前在使用该篮球架，而且，并未对质量或合同约定的数量提出抗辩，故应当按照合同约定及合同附件载明的价款27907元支付工程款。

二审法院：首先，本案中，烁今公司以业主方设计变更构成不可抗力为由主张其享有《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第一项规定的法定解除权。对此，本院认为，不可抗力，系指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，而本案中出现的设计变更属合同履行过程中出现的应当预见的风险范围，不属于不可抗力的情形。故烁今公司主张其享有法定解除权于法无据，本院不予支持；其次，因烁今公司不享有合同解除权，即便祺忠公司在异议期内未提出诉讼，烁今公司于2019年6月25日送达《烁今公司关于东风渠项目篮球场相关问题的函》亦不发生合同解除的效力；最后，依据一审已查明的事实，烁今公司将案涉工程已交由他人施工完成，案涉合同客观上已无法继续履行，合同目的无法实现，故，一审认定案涉合同解除并无不当。同时，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，烁今公司应就其违约行为导致合同解除而产生的损失承担赔偿责任。

（二）评析

在以上案例中，祺忠公司的诉请中并无解除合同的诉讼请求，但其诉请却均是针对合同解除后的法律后果。该案中，对待合同是否解除的问题，烁今公司、人民法院的观点并不相同：

上述案例中，一审及二审法院虽均认定案涉合同处于解除状态，但是却不是因烁今公司提出解除合同，而是以祺忠公司享有解除权进而认定合同解除。不过这里面却缺失对一个关键事实的认定，即对解除合同主体及解除时间的认定。理论上，依法成立的合同，除非存在合同约定或法律规定的合同解除事由，并由享有合同解除权的一方提出解除合同，否则不发生合同解除的法律效果。上述案例中，根据两级法院的认定，烁今公司不享有合同解除权，而祺忠公司享有解除权，意味着祺忠公司只要依法提出解除合同，则可发生合同解除的法律效果。可本案特殊之处在于，祺忠公司并未提出解除合同的请求。这里便引申出一个问题，即当事人不要求对方继续履行合同，而是直接要求对方赔偿损失，能否视为当事人已行使了合同解除权？对此问题，下文将进一步分析。

二、引申疑难问题

现行《民法典》中有多个条文对合同解除进行了规定，但纵观各条文规定，共同展现了一个最基本的原则：即要达到合同解除的法律效果需以当事人依法行使合同解除权为前提。因此，理论上，当合同当事人没有依法行使合同解除权或其没有合同解除权而行使该权利时，均达不到合同解除的法律效果。以上案例中，一审及二审法院均不认可烁今公司享有案涉合同解除权，故即便烁今公司早已发出解除合同的通知，亦被认定合同并未发生合同解除的效力。由此可见，合同解除需以当事人依法行使合同解除权为前提条件。

司法实践中，很多承包人因对合同解除前提条件认识不全面，导致在罗列具体诉讼请求时，不敢直接写明解除合同的诉讼请求，只写明要求对方赔偿损失。此举背后的忧虑，一方面在于对发包人是否属于依法解除合同认识不清，担心合同事实上早已被对方解除；另一方面在于担心自身无合同解除权而提出解除合同，由此可能会承担违法解除的法律后果。为解决此忧虑，笔者认为，于承包人而言，面对发包人发出的解除合同通知，只要自身对发包人解除合同的行为不认可，且自身亦不愿意继续履行合同，则承包人在起诉要求对方赔偿损失时，应当主动提出解除合同，并佐以自身享有合同解除权的相关证据，以便正当适用合同解除后的相应法律条款主张自身合法权益。至于发包人是否属于合法解除合同，承包人可积极举证证实发包人并无合同解除权，最终以法院认定为准。

（二）当事人享有合同解除权但未以作为的方式行使，是否产生合同解除的法律效果？

以上案例中，法院虽认定祺忠公司享有解除权，但祺忠公司自始至终并未以作为的方式行使该解除权。此情形下，对法院仍认定合同已经解除，并且按照合同解除后的法律效果来处理案件，笔者有不同的认识。该案发生时，虽然《民法典》尚未实施，但现行《民法典》在对待合同解除问题上，仍然贯彻了原《合同法》相关规定的精神，即对于合同履行，依法应由当事人自己决定是否继续履行、变更或终止（含解除在内）合同。于人民法院的职责而言，应当依据当事人的请求，审查其请求是否合理。在当事人仅享有合同解除权，但在起诉时没有以作为方式行使该权利，即提出解除合同请求的情形下，不宜直接认定合同已解除。实践中，若遇合同确实因客观情况等原因实际已无法继续履行的，人民法院宜向当事人释明，让其明确对待合同履行的态度。例如，让该当事人明确其是要求继续履行合同，还是要求解除合同。此后，法院便可基于当事人相应的请求，进一步准确适用相应的法律条款进行判决。

（三）当事人直接诉请损失赔偿是否可以视为其行使了合同解除权？

客观而言，在当事人已经诉请合同相对方赔偿损失，特别是在合同已无实际履行可能的情形下，该当事人亦应无继续履行合同的意愿。但是，由于该当事人系以不作为的默示方式作出该意思表示，解除合同的意思表示不明显，故而并不能简单认定其是想解除合同。特别是，我国《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”。即当事人可以在要求合同相对方承担违约责任的同时，要求其继续履行合同。因此，若该当事人不明示其是基于行使合同解除权主张权利，还是基于对方违约主张权利，那么其实是很难判断该当事人对待合同履行或解除的态度。这也是为什么不能简单将当事人直接诉请损失赔偿视为其行使了合同解除权，否则，有可能会错判当事人的意思表示。

三、结语