建设工程领域，转包、违法分包和挂靠关系单独或并存的情况极为常见，在不同的法律关系下产生了若干类型的实际施工人。例如，一层转包或违法分包关系中的实际施工人，挂靠关系中的实际施工人，多层转包或违法分包关系中的实际施工人等。实际施工人向与其存在合同关系的转包人或违法分包人或有付款义务的被挂靠人主张欠付工程款，在司法实务中几无争议。实际施工人向与其没有合同关系的发包人主张工程款，则争议较大，主要在于哪些类型的实际施工人有权突破合同相对性向发包人主张工程款。随着最高法院民一庭法官会议纪要的公布，争议也逐渐平息。

笔者最近遇到一种较为的实际施工人类型，其涉及的法律关系可以归纳为“发包人——总承包人（转包人或违法分包人）——转承包人或违法分承包人——实际施工人（挂靠人且与总承包人之间存在事实上的建设工程施工合同关系）”，该情形中，挂靠人（实际施工人）向总承包人索要工程款争议不大。但有争议的法律问题是，挂靠人（实际施工人）能否根据或参照《建设工程施工合同解释（一）》第43条第2款的规定，向发包人主张工程款？

要回答这一法律问题，笔者认为需要从两方面进行入手，其一是梳理司法实务中关于事实上的建设工程施工合同关系的认定标准；其二是结合《建设工程施工合同解释（一）》第43条第2款的适用规则进行分析。

笔者结合两个案例，分析最高法院在认定事实上的建设工程施工合同关系时，采取何种认定标准？所采取的标准是否存在差异？

在最高人民法院(2021)最高法民终985号案件中，最高法院认定挂靠人（实际施工人）和发包人之间是否存在事实上的建设工程施工合同关系时，其主要判断标准是发包人是否知道挂靠关系的存在。而在判断发包人是否知道时，需要结合发包人的外在表现进行判断。例如，发包人在与总承包人签订施工合同时是否知道代表总承包人在合同代理人落款处签字的人员是否是挂靠人，发包人与挂靠人之间是否存在支付工程款等履行施工合同的行为，这些外在表现就能证明发包人知道挂靠关系的存在。

在最高人民法院(2021)最高法民申2306号案件中，最高法院认定挂靠人（实际施工人）和总承包人之间是否存在事实上的建设工程施工合同关系时，其主要判断标准也是总承包人是否知道挂靠关系的存在。该案件再审裁定书中维持了二审关于总承包人对挂靠关系知情的事实认定，经查阅二审判决（案号(2020)陕民终899号），二审法院是根据总承包人与被挂靠人签订合同时对挂靠关系知情来认定存在事实上的建设工程施工合同关系。

从上述两个案例看，最高法院在认定挂靠人（实际施工人）与发包人之间、挂靠人（实际施工人）与总承包人之间是否存在事实上的建设工程施工合同关系时，其主要认定标准都是“对挂靠关系是否知情”，并没有因法律关系主体的不同而采用差异化的认定标准。

在最高法民一庭2021年第20次专业会议纪要中，对《建设工程施工合同解释（一）》第43条第2款的适用规则有明确意见：其一，该条款仅适用于只有一层转包、违法分包的情形；其二，该条款不适用于借用资质和多层转包、违法分包情形。

因此，在一层转包或违法分包关系中，作为转承包人或违法分承包人的实际施工人可以依据该条款的规定，请求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。一层转包或违法分包的法律关系可以概括为“发包人——总承包人（转包人或违法分包人）——实际施工人（转承包人或违法分承包人）”。

在(2021)最高法民终985号案件中，法院在认定发包人与挂靠人（实际施工人）之间存在事实上的建设工程施工合同关系时，也赋予了挂靠人（实际施工人）一个新的身份——实际承包人。从字面理解，实际承包人才是实际意义上与发包人之间签订、履行施工总承包合同的当事人，总承包人反而仅是表面上的合同当事人。既然存在事实合同关系，根据合同相对性原则，实际承包人可以直接根据总承包施工合同的约定向发包人主张工程款等合同权利。

笔者认为，在“对挂靠关系是否知情”采用相同的认定标准时，可以类推适用(2021)最高法民终985号案件中对实际承包人身份的认定逻辑。在总承包人（转包人或违法分承包人）与挂靠人（实际施工人）之间存在事实合同关系时，也可赋予挂靠人（实际施工人）实际转承包人或实际违法分承包人的身份。这样一来，实际转承包人或实际违法分承包人才是与总承包人之间签订、履行转包合同或违法分包合同的当事人。根据合同相对性原则，其可直接依据转包合同或违法分包合同的约定向总承包人主张工程款。此时的法律关系可以归纳为“发包人——总承包人（转包人或违法分包人）——实际施工人（转承包人或违法分承包人）”，对比来看，其法律关系与一层转包或违法分包中的法律关系并无太大区别。

此外，在(2021)最高法民申2306号案件中，最高法院在论证本案是否遗漏应必须共同参加诉讼的当事人这一争议问题时，其观点也并未否定实际施工人（实际违法分承包人）向发包人主张工程款的诉讼权利，仅是该案件中实际施工人并未选择起诉发包人。

因此，回到本文第一部分提到的问题——实际施工人与总承包人之间存在事实上的建设工程施工合同关系的，能否根据或参照《建设工程施工合同解释（一）》第43条的规定，向发包人主张工程款？笔者对该问题持有肯定观点。

《建设工程施工合同解释（一）》第43条第2款的适用规则虽较为严格，但笔者认为，只要符合“仅一层转包或违法分包法律关系”的要求，实际转承包人、实际违法分承包人也能与转承包人、违法分包人一样，突破合同相对性的原则要求发包人在欠付总承包人工程款范围内承担付款义务。

首发：微信公众号“天津侯律师”