建工｜违法分包合同，都是无效合同吗？
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郭兴隆
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1个月之前
根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包包括四种情形:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
但是，并非因上述四种情形签订的违法分包合同，均应认定为无效合同。根据《建设工程司法解释（一）》第1条第2款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第153条第1款[1]及第791条第2款[2]、第3款的规定，认定无效。《民法典》第791条第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”据此，违法分包合同，只有在分承包人不具备相应施工资质、再分包、分包工程主体结构的施工三种情形下，才能认定为无效。
对于总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位分包工程的情形，虽然属于违法分包，但不应认定分包合同无效。理由是：《民法典》第791条第2款、《建设工程质量管理条例》第78条第2款第2项规定，旨在维护建设单位的合法利益。根据《民法典合同编通则司法解释》第16条第1款第2项规定，强制性规定旨在维护其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现的，该合同不因违反强制性规定无效。因此，前述情形下签订的分包合同应认定为有效。在分包合同纠纷的诉讼或仲裁实务中，经常出现当事人以分包工程未经建设单位认可为由，主张分包合同无效，甚或提供建设单位开具的其对分包工程不知情的证明材料，作为主张分包合同无效的证据。与此相反，如果分包合同有效对某一方当事人有利，则其可能提供分包工程已经建设单位认可的证据。笔者认为，确认合同无效，是法律所代表的公共权力对合同成立过程进行干预的结果，是法律确立的合法性原则对当事人意思自治内容作出的否定性评价。合同效力，取决于法律规定而非当事人或第三人的意思表示。因此，此类案件中当事人以分包工程是否经过建设单位认可，决定分包合同是否有效，合同效力取决于案外第三人的态度的观点，缺乏法理基础。
注［1］：《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
注［2］：《民法典》第791条第2款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”
本刊注：
1.本刊原名《福泽周刊》，自2015年10月16日创刊，2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字，表示发刊序数。
2.鉴于作者水平有限，文中观点难免错误或偏颇，文法、逻辑难免有失恰当，敬请读者不吝赐教。谢谢！
首发：微信公众号“建工律评”
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福泽律师事务所主任
专业领域：建设工程与房地产法律业务
专业资格
1.律师；
2.建造师（项目经理）；
3.注册税务师；
4.助理工程师；
5.工程造价预算员
社会职务
1.山东省高级人民法院特邀调解员；
2.中国施工企业管理协会法律专家；
3.中国建设工程法律论坛观察员委员会观察员；
4.山东理工大学元华庭审研究中心研究员；
5.广州仲裁委员会仲裁员；
6.武汉仲裁委员会仲裁员；
7.济南仲裁委员会仲裁员；
8.包头仲裁委员会仲裁员；
9.宁波仲裁委员会仲裁员；
10.台州仲裁委员会仲裁员；
11.潍坊仲裁委员会仲裁员；
12.天水仲裁委员会仲裁员；
13.桂林仲裁委员会仲裁员；
14.十堰仲裁委员会仲裁员；
15.淄博仲裁委员会仲裁员；
16.聊城仲裁委员会仲裁员；
17.九江仲裁委员会仲裁员；
18.德州仲裁委员会仲裁员；
19.日照仲裁委员会仲裁员；
20.通辽仲裁委员会仲裁员；
21.济宁仲裁委员会仲裁员；
22.唐山仲裁委员会仲裁员；
23.泰安仲裁委员会仲裁员；
24.宝鸡仲裁委员会仲裁员；
25.中建政研专家委员会委员；
26.山东省律师协会建设工程委员会委员；
28.山东省房地产业协会法律纠纷调解中心调解员；
29.淄博市委、市政府法律专家库成员；
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著作：《工程索赔法律实务》，人民法院出版社2011年版
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