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刑事|彩票非法经营案:一起“远洋捕捞”案件的发现与辩护

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涉及“远洋捕捞”跨省案件,核心在于管辖权之争,而要发现管辖权的“毛病”,多数时候需要深入细究、挖掘那些在案证据或潜藏背后的线索。具体个案中,围绕管辖权之争的对抗,又暗含着灵活应对的辩护处理。“边打边谈” “以打促谈”既是策略,也是以当事人利益为重的落脚点。

“远洋捕捞”与刑事辩护,在个案中的交锋,其重点在于管辖权这一程序权利的争夺,却也并不全是。因为在管辖权之争的内外,还有诸多因素需要考量。

如果案件本身确实没有无罪空间,或改变管辖对案件实体处理,并不能确保有利,特别是当案件当事人还处于羁押状态,若仍只是一味争“管辖”,有可能并不利于保障当事人的合法权益。

所以,此时所谓的管辖权之争,就可以将其转换成谈判的筹码,以争取案件更妥善的处理。可以说在这起案件中,还是较好贯彻并执行了这一策略。

01 案情简介

当事人张悟空,在南方省神洲市花果山区先后开设了两家公司,未经许可并利用两公司开展互联网销售彩票的经营活动(即开发特定APP软件,套用国家体彩中心发行的体育彩票玩法和开奖结果在网上销售彩票。不久后,张悟空突然被北方省灵台市方寸县的警方,以涉嫌非法经营罪跨省抓获。

前期,警方在花果山区就地为张悟空办理了取保,后取保不到一星期,又直接将其传讯至方寸县,后便被直接刑事拘留。虽然在公安报逮时未被检方批捕,但却在再次取保时,依“要求”交出去了30万元,名为退出违法所得。

案件至审查起诉阶段,检方指控张悟空涉非法经营罪,系个人犯罪,且非法经营数额达到1400余万元。而案件在进入法院后不久,张悟空则被法院直接逮捕了。

02 线索发现

这个案件,到底是如何从证据中发现涉“远洋捕捞”,警方人为制造管辖权线索的呢?

要知道,并不是所有的跨省案件,都是“远洋捕捞”。即使有所怀疑,那也只是怀疑,毕竟空口无凭。还是要找出“远洋捕捞”、制造管辖权的铁证,再不济,至少也要有信得过的线索与之对应。

而介入辩护后的阅卷工作,是线索发现的关键环节。

一切都藏在案卷里。

拿到案卷材料后,我细致审查了案件的受立案时间线、报案人笔录等案发经过材料,一开始从中并未发现明显的端倪,案发经过很自然,符合一般跨省案件的常规破案逻辑,但警方出具的一份《聘请书》却引起了我的重点关注。

尔后,仅是通过这份《聘请书》,结合前述的案发经过材料及其他取证材料,扩大了连锁发现,反常之处开始呈现:

一是聘请书的出具时间。

报案人刘魔王的报案时间(即受案时间)是X年7月25日,立案时间是同年的7月27日,而这份《聘请书》出具的时间也是7月25日。那就意味着,聘请在正式立案的时间之前,显然不符合程序。

二是接受聘请的公司。

接受聘请的公司,是中部省某市的火焰山公司,该地与警方所在的北方省灵台市方寸县之间,相距超1000公里,却能在报案当天就被直接聘请为从事调查协助的公司,反常至极。更为反常的是,火焰山公司与报案人刘魔王之间,还有一种异常的“熟悉”——经工商查询,火焰山公司的股东之一,即是本案报案人刘魔王

三是受聘公司所做的工作。

结合聘请书中对受聘公司的工作要求来看,火焰山公司所要做的工作,主要包括电子数据远程勘验,电子数据的分析鉴定等。而这些工作,体现在相应的远程勘验、分析的过程性材料上,则存在明显的“异常”——涉案软件的后台、相应数据库的账号密码,此时完全不应该被火焰山公司“提前”掌握。

从所谓远程勘验等材料中透露出来的信息,火焰山公司在远程勘验过程中所使用的工具,采用的是一些非常规的技术软件,合理怀疑存在类似技术侦查措施。

此外,关于报案人刘魔王的报案材料、软件后台数据中的其他细节信息,二者之间其他不合逻辑之处,也可见反常。比如报案时间异常(7月25日下午15时),自述住宿登记时间与使用涉案软件的实际时间之间异常(自述是7月24日到方寸县住宿,使用涉案软件是在登记住宿后的下午,实际上是7月25日上午7时才登记住宿),报案地点的选择异常(直接选择公安局本部,而非就近选择派出所)等等。

03 辩护经过

该案家属找到我时,案件已进入一审审理阶段,当事人张悟空已被逮捕羁押。彼时案件起诉至法院已2个多月了,只是一直未开庭。

案件阅卷后,我对整个案发经过、涉案事实、证据状况有了细致了解。通过前述发现的“远洋捕捞”、制造管辖连接点的线索,直接向法院递交了管辖权异议申请,要求依法将案件退回检方,并移送有管辖权的办案机关。

因提出管辖权异议,也算为案件按下了暂停键,承办法官也告知:“正在研究中······”

而后,因检方建议延期审理,便退回补充侦查,在案件重回法院后,仍一直未等来消息。此时,便利用当时最高检、最高法释放出对趋利性执法司法系列问题的监督/整顿信号,辅以庭外辩护,直接致信检察长,要求检方正视警方的违法办案行为,并敦促其为案件管辖权的正确归属及案件妥善处理进行积极作为。

为预防案件越过管辖权争议而直接开庭,我又向法院递交了召开庭前会议申请、非法排除证据申请。在该次的申请意见中,开始陈述案件证据在取证程序上的其他严重问题(如揭示如何制造管辖权、电子数据取证严重不合法等等)

基于对案件的专业评估,认为没有无罪可能(部分涉案行为确实构罪),只能作罪轻辩护,以争取缓刑。那便只能借由管辖权之异议、证据问题,争取检方主动作出让步。得益于案件承办法官的智慧与果断(我觉得在本案中至为重要),经过一系列内外努力,后案件经当地政法委协调,为案件后续的顺利处理,初步定下了基调。

控辩审三方在庭前,就围绕立功情节、单位犯罪等展开了讨论,一番番的重建与打破(故衍生出了追加起诉、变更起诉等一系列动作)。一切都是为了实现量刑降档,为缓刑顺利落地铺路。

历经一波“多折”,案件涉非法经营数额从1400余万元降低至200余万元,当事人张悟空也在开庭结束当天获释,羁押半年后拿到了缓刑结果。目前该案判决已生效,可以顺利结案了。

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|部分涉案文

04 辩后总结与感触

于辩护人而言,案件介入之初,所设想的目标就是缓刑,虽目标达成,但仍觉得有一丝“遗憾”。其中,有管辖权问题上的妥协让步,有庭审对抗的机会让渡,也有罚金刑上的收获打折···

我们总说,刑事辩护空间逼仄,特别是认罪认罚大行其道的当下,实现有效辩护的难度极大,这确实是客观现实。作为辩护人,我们很多时候是“无功而返”,极少能“得胜而归”。即使有偶然得胜,也往往伴随着“自损八百”的残酷局面。

在个案辩护中,总想着我们所提出的中肯意见,皆能被采纳。但没有一群善于听取意见,并能为妥善解决案件而付出的司法人员,再完备的辩护方案,也难以平稳落地,这就是现有司法环境下不可否认的事实。

所以,不同的案件,必然会有不同的辩护策略——是“趁早认罪,争取从宽”,还是“死扛到底,坚决对抗”,又或是“边打边谈,以打促谈”···这些都要随案而定,甚至很多时候就是:选择大于努力

当然,所有的这些,仍要基于个案所碰到的司法人员是良善与智慧的,个案地处的司法环境是有下限的,个案具备相应的谈判空间,而后才是个案的辩护方案可落地(能发现问题,能提出问题,能有解决方案)。这些条件都具备了,个案才能有概率实现预想的效果,并摘得一些成果。

而我,不过是这中间,一个「侥幸」的辩护人而已。

首发:微信公众号“刑辩之道”


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发布:朋礼松 编辑:点小读 责任编辑:点小读

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朋礼松
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  北京中闻(杭州)律师事务所

  【执业领域】

  刑事辩护、刑事控告、刑事风险危机处理等

     ——擅长办理经济犯罪、网络犯罪、毒品犯罪等疑难复杂案件


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