以单位名义实施，利益归单位所有，就属于单位犯罪。这是我们通常都懂的概念。但司法实践中，什么是“单位”往往存在诸多争议。比如，单位的内设部门能不能成为单位犯罪的主体？分公司能不能成为单位犯罪的主体？单位的某个工程项目部能不能成为单位犯罪的主体呢？境外公司能否成为单位犯罪的主体呢？诸如此类的争议问题很多，这也是单位犯罪辩护的重要问题。

一、分公司、子公司、内设部门的单位犯罪认定问题

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号）规定：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。”因此，分公司、子公司、单位内设部门，都是可以成为单位犯罪主体的。这对国有企业和很多上市公司意义重大。国有企业或者上市公司的下属分公司、子公司、项目部众多，这些分公司、子公司、项目部，独立核算，自负盈亏，责任自担的情况下，可以认定为单位犯罪。该规定对国有企业或上市公司主体而言，无疑是一种关键法律保障。

二、外国公司的单位犯罪认定问题

对于外国企业能否在中国成立成为单位犯罪主体资格的问题，最高人民法院曾经对天津市高级人民法院的请示，作出了《最高人民法院研究室关于外国公司、企业、事业单位在我国领域内犯罪如何适用法律问题的答复》。该答复认为：“符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，依照我国《中华人民共和国刑法》构成犯罪的，应当依照我国《中华人民共和国刑法》关于单位犯罪的规定追究刑事责任。”可见，只要是符合我国法人资格条件的外国公司、企业、事业单位，在我国领域内实施危害社会的行为，依照我国《中华人民共和国刑法》构成犯罪的，符合单位犯罪构成要件的，也可以认定为单位犯罪。

三、已破产、注销、吊销、撤销的公司单位犯罪认定问题

公司实施犯罪后被注销或者被强制宣告破产，此类公司的犯罪行为该怎么处理？最高人民检察院于2002年向四川省人民检察院作出了《关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》。该批复认为：“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的，应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定，对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任，对该单位不再追诉。”因此，公司破产、注销、吊销、撤销后，犯罪的单位属于“死亡”的情况，不再追究刑事责任，但对公司原相关责任人员，以单位犯罪追究刑事责任。

四、企业筹备阶段实施犯罪的单位犯罪认定问题

公司在筹备阶段开始实施某种犯罪行为，一直延续到公司成立后。那么，在筹备阶段的犯罪行为能否认定为单位犯罪？答案是可以的。

例如，在杜某涉嫌走私普通货物罪一案中，从2009年11月就开始委托货代为其走私入境印度产辣椒干、芝麻等货物。2010年4月，XX食品有限公司成立，杜某担任法定代表人。杜某辩称2009年11月到2010年4月期间，公司正在筹备设立阶段，他也是以公司名义实施涉案行为，也应当认定为单位行为。该案争议的焦点就在于：杜某在2009年11月至2010年2月间的走私行为是否属于单位犯罪？

法院认为，2009年11月至2010年2月，XX食品有限公司正处于筹备阶段，被告人杜某已经以公司的名义对外开展业务，其后作为公司的法定代表人，陆续实施了公司登记注册及经营行为，该阶段的走私行为体现了单位意志。网上银行电子回单等证据显示，XX食品有限公司在成立前后均是以其法定代表人杜某的账户收取货款的，可见公司筹备阶段走私行为获取的非法利益也归于单位。故2009年11月至2010年2月的走私行为应认定为单位犯罪。

首发：微信公众号“刑律赖建东”