《刑法》第二百八十七条之一、之二，分别对非法利用信息网络罪和帮组信息网络犯罪活动罪进行了定义。

《刑法》第二百八十七条之一：“利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；（二）发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的； （三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

《刑法》第二百八十七条之二：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

从刑法条文来看，非法利用信息网络犯罪与帮助信息网络犯罪活动罪两个罪名之间存在一定的相似之处，但其实两个罪名还是存在很大的差别，下面简单分析一下两个罪名之间的差异。

帮助信息网络犯罪活动罪只打击实施犯罪行为的单位或个人，而非法利用信息网络罪所则是打击实施犯罪行为，同时也打击属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为的单位或个人。

也就是说，非法利用信息网络罪的上游犯罪既可以是违法行为也可以是犯罪行为，而帮助信息网络犯罪活动罪的上游犯罪则只能是犯罪行为。

1、非法利用信息网络罪针对的是在通过信息网络，比如网站、软件或者在微信、QQ、手机短信等即时通讯软件上发布、传播违法犯罪信息或者为准备实施诈骗等违法犯罪活动的人员发布、传播信息的行为。

2、帮助信息网络犯罪活动罪针对的是为信息网络犯罪活动提供技术支持或帮助，如互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、广告推广、支付结算等行为。

从上面的两罪打击行为的不同可以看出，非法利用信息网络罪针对的基本上都是操作、使用互联网或者信息网络的行为，必须是在互联网上进行；而帮助信息网络犯罪活动罪则没有这个限制，既可以是通过互联网操作，也可以是线下提供硬件设备、银行卡、电话卡等行为。

从两罪的刑法条文可以看出，非法利用信息网络罪可以看做是为后续的违法犯罪活动所做的准备行为，不管是设立网站、通讯群组还是发布信息，都是为了下一步实施违法犯罪行为所进行的预备行为，即使后续的违法或犯罪行为没有实施，也不妨碍单位或个人构成非法利用信息网络罪，属于典型的预备行为正犯化；而帮助信息网络犯罪活动罪则属于在他人已经利用信息网络实施犯罪时，提供线上或者线下支持的犯罪行为，属于典型的帮助行为正犯化。

以官方典型案例(2018)苏13刑终203号非法利用信息网络案为例。2016年12月，为获取非法利益，被告人谭某、张某商定在网络上从事为他人发送“刷单获取佣金”的诈骗信息业务，即通过“阿里旺旺”向不特定的淘宝用户发送信息，信息内容大致为“亲，我是×××，最近库存压力比较大，请你来刷单，一单能赚10-30元，一天能赚几百元，详情加QQ×××，阿里旺旺不回复”。通常每100个人添加上述信息里的QQ号，谭某、张某即可从让其发送信息的上家处获取平均约5000元的费用。谭某、张某雇佣被告人秦某等具体负责发送诈骗信息。张某主要负责购买“阿里旺旺”账号、软件、租赁电脑服务器等；秦某主要负责招揽、联系有发送诈骗信息需求的上家、接收上家支付的费用及带领其他人发送诈骗信息。

2016年12月至2017年3月，谭某、张某通过上述方式共非法获利约人民币80余万元，秦某在此期间以“工资”的形式非法获利人民币约2万元。被害人王某甲、洪某因添加谭某、张某等人组织发送的诈骗信息中的QQ号,后分别被骗31000元和30049元。

最终，经人民法院一审判决、二审判决认为：被告人谭某、张某、秦某以非法获利为目的，通过信息网络发送刷单诈骗信息，其行为本质上属于诈骗犯罪预备，构成非法利用信息网络罪。虽然本案中并无证据证实具体实施诈骗的行为人归案并受到刑事追究，但不影响非法利用信息网络罪的成立。谭某、张某、秦某共同实施故意犯罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，谭某、张某起主要作用，均系主犯；秦某起次要作用，属从犯，依法予以从轻处罚。综合考虑各被告人归案后如实供述罪行以及谭某、张某赔偿部分受害人经济损失的情节，以非法利用信息网络罪判处被告人张某有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币十万元；被告人谭某有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元；被告人秦某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。

由该典型案例可以看出，非法利用信息网络罪打击的是违法犯罪活动中的前端“引流”行为，在该案例中，虽然具体实施诈骗的行为人没有归案，但并不妨碍作为具体实施诈骗预备的“引流”行为人构成犯罪。

以官方典型案例(2023)青0222刑初159号帮助信息网络犯罪活动罪为例，被告人王某、吕某、杨某明知他人利用信息网络实施犯罪，仍将可以把境外诈骗号码转化显示为国内固定电话的VOIP设备连接酒店固定电话线，为他人犯罪提供通讯传输技术支持并谋取非法利益。经人民法院以审判局，王某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币12000元；吕某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币4000元；杨某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币4000元。

由该典型案例可以看出，帮助信息网络犯罪活动罪打击的是为网络犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助的行为。行为人在明知他人利用网络实施犯罪的前提下，依然通过设备、技术为他人的犯罪行为提供帮助的行为，会构成帮助信息网络犯罪活动罪。

洪树涌，广信君达高级合伙人、管委会委员、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人

杨航，广信君达执业律师、广东泓法刑辩战队成员