担保｜“借新还旧”中保证人的责任承担：《担保制度司法解释》第十六条的适用
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任学强
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1个月之前
引言
甲以其哥哥房产作抵押，从银行贷款300万元。借款到期后甲无力偿还，便于银行协商一致，以支付货款为由，仍以哥哥房产继续抵押再贷300万元。但甲并未按照贷款合同的约定将新贷用于支付货款，而是用于归还旧贷。新贷到期后甲仍不能偿还，银行要求甲归还借款、哥哥承担担保责任。但哥哥以不知道贷款用于“借新还旧”为由予以拒绝。哥哥的抗辩是否可以得到支持？
一 “借新还旧”中的保证类型
“借新还旧”中的保证人涉及到新旧两个借款合同，也可能涉及新旧两个保证人。两种因素相互结合，我们主要选取 “借新还旧”中三类有实践意义的保证人，即“新旧贷同一保证人”“新旧贷不同保证人”以及“旧贷无新贷有保证人”，在此分类的基础上讨论保证人的保证责任。
二 类型（Ⅰ）保证人的责任
不管，新贷保证人对于债务人“借新还旧”是否知情，新贷保证人都对贷款承担保证责任。其原因在于：在旧贷债务人无法偿还债务时，旧贷保证人本来就要承担保证责任，就算其对借新还旧的事实不知情，也不会因此对其利益造成减损。
三 类型（Ⅱ）保证人的责任
在新旧贷是不同保证人的情况下，新贷保证人直接承担了已经不能归还的旧贷前保证人的保证责任。如不事先将“借新还旧”的事实告知新贷保证人，则是主合同双方当事人恶意串通欺骗保证人，保证人不应承担任何责任。当然，在保证人明知或应知“借新还旧”仍自愿提供保证，则因其中并无欺诈因素，保证人自然应当依约承担保证责任。
四 类型（Ⅲ）保证人的责任
在旧贷无新贷有保证人的情况下，新贷保证人直接承担了已经不能归还贷款的保证责任。如不事先将“借新还旧”的事实告知后贷保证人，则是主合同双方当事人恶意串通欺骗保证人，保证人不应承担任何责任。当然，在保证人明知或应知“借新还旧”的情况下仍自愿提供担保，则因其中并无欺诈因素，保证人自然应当依约承担保证责任。
五 结语：债权人享有顺位利益的条件
在担保物权顺位上，因新旧债系同一法律关系，在新旧贷保证人为同一人，且旧贷担保物权登记尚未涂销的情况下，根据《担保制度司法解释》第二款的规定，旧贷上的担保物继续为新贷提供担保，债权人对于担保物仍享有顺位利益。
附法条规定：
《担保制度司法解释》第十六条：主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。
主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。
首发：微信公众号“公司治理与犯罪预防”
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上海交通大学法学博士，上海申浩律师事务所律师，深圳国际仲裁院仲裁员
曾任河南师范大学副教授、上海政法学院教授
2008 年从事律师实务工作，致力于“公司治理与犯罪预防”领域的理论研究与律师实务工作
主要办理股东知情权、股东出资、增资，股权转让，公司高管侵权等诉讼案件，以及公司章程、股东会议决议的制定、修改等非诉案件
刑事辩护代表性案例：温州永嘉滴滴司机李某故意杀人案，武汉某上市公司鄂尔多斯经理部张某故意杀人案，甘肃白银马拉松越野赛重大责任事故案，上海某房地产公司总裁助理职务侵占案，以及广东惠州微信茶叶诈骗案等重大、热点案件
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