对于中国公民在国外吸毒，回到国内被检出毒品成分的情形是否处罚以及如何处罚，无论是《中华人民共和国治安管理处罚法》《中华人民共和国行政处罚法》，还是《中华人民共和国禁毒法》《戒毒条例》或者其他法律，均没有相应明确具体法律规定。

随着很多国家对中国实施免签制度，越来越多国人经常出国旅游、出差等，不可避免，少数国人在国外吸食了我国列管的麻精药品，回到国内，要不要对这类群体处罚。如果不处罚，相当于变相鼓励这类群体到国外吸毒，显然不利于我国禁毒工作；如果处罚，法律又没有明确具体规定，这导致司法实践中出现“不处罚则纵容，处罚则于法无据”的两难局面。

司法实践中，对于国外吸毒回到国内检出毒品成分的情形，笔者所了解到的信息是都处罚，没有听到不处罚的，办案机关适用的法律依据就是《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三项。

这类吸毒案件到了法院，对于管辖权问题，被告提出的抗辩依据往往就是2008年公安部颁布实施的《关于查获异地吸毒人员处理问题的批复》（以下简称批复），这个批复属于非规章类规范性文件，可以通过行政复议、行政诉讼请求审查其合法性，故可以称之为红头文件。

这份批复是上海市公安局以《关于提请明确异地吸毒人员处理办法的请示》（沪公[2008]134号）向公安部请示，公安部于2028年5月4日以公复字[2008]3号《关于对查获异地吸毒人员处理问题的批复》形式回复的，批复内容首先明确吸毒案件属于公安行政案件，再引用《行政处罚法》《公安机关办理行政案件程序规定》中关于管辖的规定，继而阐述“吸毒行为，就其行为特性而言，是一种持续状态，发现地公安机关可以按照违法行为发生地原则予以管辖”。

该批复核心是规范国内异地吸毒案件的管辖问题，明确吸毒行为因持续状态可由发现地公安机关按照违法行为发现地原则管辖。

比如，孙悟空在北京吸毒了，来到上海，被上海公安查获了，根据该批复，上海公安有权管辖，并处罚孙悟空在北京的吸毒行为。当然，广州公安到上海查获孙悟空，并处罚孙悟空在北京的吸毒行为是不符合该批复的，因为发现地不是广州，而是上海。

这份批复很好解决了国内异地查获吸毒人员的管辖问题，对于禁毒工作，起到了很好的积极作用。

中央再好的政策，到了下面，有的地方会把经念歪，对批复的适用范围人为扩大化。笔者遇到一个案例，原告在国外吸毒，回到国内被人举报，国内公安机关对其进行行政处罚，案件到了法院，笔者作为原告代理人，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第四条和第七条，提出原告在国内没有吸毒行为（违反治安管理行为），不应当对其处罚；原告在国外虽然有吸毒行为，但国内公安没有管辖权。一审法院在判决书里回避了原告代理人的上述观点，直接引用了被告提出的上述关于吸毒是一种持续性状态，发现地公安机关有权管辖的批复观点，认定被告有权管辖，进而驳回了原告的诉讼请求。

必须承认，这份判决虽然不符合法律规定，但符合中国国情。客观地说，在当前形势下，让法官依照法律判决撤销被告作出的吸毒行政处罚决定书，是需要勇气和胆量的。

批复依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条“治安案件的管辖由国务院公安部门规定”之规定，对异地吸毒人员管辖问题做了很好的规范，是对执行法律的解释。

依照《中华人民共和国立法法》，批复的法律效力明显低于法律，其内容扩张不能超出法律规定，该批复也没有扩张，是个很好的红头文件，但在司法实践中，有的办案机关在引用该批复时就断章取义，脱离了批复的基础，忽略了批复出台的背景，也忽略了《中华人民共和国立法法》，人为对批复适用范围扩大化。

笔者把国人在国外吸毒分四类情形，第一类是大陆公民在大陆之外吸食全球禁止的毒品（比如冰毒、海洛因）；第二类是大陆公民在大陆之外吸食当地合法但被大陆列管的物质（比如大麻）；第三类是港澳居民在大陆之外吸食全球禁止的毒品；第四类是港澳居民在大陆之外吸食当地合法但被大陆列管的物质。

严格来说，上述四类情形依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第四条和第七条，国内公安是不能认定吸毒并予以处罚的。

退一步讲，即使处罚，也要区别对待。

上述第一类情形基于属人原则，行为人是大陆人，他们吸食的物质，在当地，在大陆均是列管的毒品，对第一类情形进行行政处罚，法院可能会予以支持。

上述第二类情形要处罚时应谨慎，虽然行为人系大陆人，但其在大陆之外吸食当地未列管物质的行为是合法行为，即使套用批复，行为人在大陆之外的行为依照当地法律是合法行为，大陆实施的《中华人民共和国治安管理处罚法》又不能在该当地实施，无法认定该行为是吸毒行为。合法行为持续到大陆就变成违法行为，缺乏合理性。

上述第三类、第四类情形要处罚时应特别谨慎，因为依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》，在大陆实施《中华人民共和国禁毒法》《中华人民共和国治安管理处罚法》是不适用于港澳地区的。港澳居民在大陆之外无论吸食全球禁止的毒品，还是吸食当地合法但大陆予以列管的物质，来到大陆，又没有在大陆吸食毒品，就不能依据其生物样本中检出毒品成分，对他们予以行政处罚，否则，就会违背一国两制原则。

总之，出现上述尴尬情形均是滞后的法律所致。即将于2026年元旦实施的《中华人民共和国治安管理处罚法》没有弥补上述法律漏洞，希望就寄托在《中华人民共和国禁毒法》上了，希望该法能够适应国际国内禁毒形势发展，弥补这一漏洞，回应“境外吸毒回流”的禁毒风险，明确中国公民在境外吸毒行为是否属于国内法律管辖范围；区分主体身份，尊重一国两制与国际规则；限制吸毒行为是一种持续状态的适用范围，避免扩张解释等。

惟有通过明确规则、区分不同情形，平衡各方原则，才能既维护国内禁毒秩序，又避免法律适用的混乱和不公，最终实现“依法禁毒”与“尊重法治”的统一。

首发：微信公众号“王红兵毒辩律师”