实际施工人，系无效建设工程施工合同中实际施工的单位或个人。包括非法转包工程中的转承包人、违法分包工程中接受分包的分承包人、借用资质施工的单位或个人。

根据法律及司法解释规定，笔者认为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，但有例外情形。

《建设工程司法解释（一）》第35条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”[1]据此，享有建设工程价款优先受偿权以与发包人存在直接的施工合同关系为前提。鉴于转承包人、分承包人、借用资质的单位或个人等实际施工人，分别与转包人、违法分包人、出借资质的施工单位签订合同，均未与发包人直接订立施工合同，因此，该等实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。

例外情形有两种：

其一，发包人在与承包人订立施工合同时即明知挂靠事实的情况。

实践中，发包人在与承包人订立施工合同时即明知挂靠事实的情况，包括发包人知悉挂靠施工事实但未予拒绝，或者发包人指定缺乏资质的个人或单位承建工程，但限于法律关于资质准入的强制规定，授意实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业名义与之签订施工合同。

不论发包人知悉挂靠事实仍签订施工合同，还是授意实际施工人以挂靠方式签订施工合同，发包人与被挂靠人在签订合同时即明知被挂靠人并不实际施工，而由挂靠人实际施工。根据《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”因此，在发包人明知挂靠人以被挂靠人的名义与其签订施工合同情形下，事实上存在两份施工合同：一是发包人与被挂靠人签订的施工合同，该合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，不能认定双方之间形成了施工合同法律关系；二是在该合同之下隐藏的发包人与挂靠人之间的施工合同，该合同系以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，根据《建设工程司法解释（一）》第1条第1款第2项关于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订施工合同，应认定为无效的规定，发包人与挂靠人之间的施工合同应认定为无效合同。该合同虽为无效合同，但在发包人与挂靠人之间直接建立了合同关系，依据《建设工程司法解释（一）》第38条关于“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，挂靠人对其施工的质量合格工程的价款仍享有优先受偿权。

其二，实际施工人代位权诉讼的情况。根据《建设工程司法解释（一）》第44条规定，实际施工人依据民法典第535条[2]规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。鉴于实际施工人代为行使的是承包人与发包人之间建设工程施工合同项下的合同权利，承包人依据《民法典》第807条规定依法享有建设工程价款优先受偿权，因此，实际施工人亦取得建设工程价款优先受偿权。

注［1］：《民法典》第807条规定：“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

作者：郭兴隆律师团队

首发：微信公众号“建工律评”