我国刑法中涉及淫秽物品的案件，包括走私淫秽物品罪、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪。这类案件，都必须对案涉物品是不是淫秽物品，“黄不黄”作出鉴定，鉴定结果直接关系到案件的定罪量刑。

黄不黄有没有统一、明确的区别标准？淫秽物品有没有统一的社会认知？是否为淫秽物品谁说了算？什么人才能成为“鉴黄师”？实践中，当事人及其家属、辩护律师与办案人员的认知，会存在很大的分歧。例如，一本含有性行为描述的小说，究竟是不是淫秽物品？一本出现过几页裸露画面的漫画书，属不属于淫秽物品？这些问题往往会存在很大争议，既定是非，也决定当事人的自由与刑期。

作家的困惑：

在李某涉嫌制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利罪一案中，李某是大学老师，酷爱看小说、写小说，尤其喜欢历史类的小说，成为某论坛知名的网络作家。后来，网上有一名境外的粉丝，联系上李某，提出合作出版的事宜，于是，李某的小说正式在境外出版发行，相关电子书也在境内网站上销售，两人分成获利。

案发后，李某被抓获归案，涉嫌制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利罪。李某及其家属非常惊讶，认为这些小说不应该认定为淫秽物品。

问：关于我局委托XX市公安局淫秽物品鉴定委员会，对XXX三部电子刊物进行了淫秽物品鉴定，鉴定意见是XXX三部电子刊物属于淫秽物品。你是否有异议？

答：我有异议，我觉得我写的小说不是淫秽物品。我认为我写的小说不能算是淫秽的，里面有很多描写历史的内容。

李某所写的这种宏大叙述、充分展示历史、文学、建筑、军事、经济的穿越历史小说，因为其中有部分男女色情内容而被认定为淫秽物品。这种小说能否认定为淫秽物品，公正的、可救济的程序也很重要。

李某认为，李某的小说里面不只是淫秽内容，描述男女关系的内容只是占了一小部分，只是“在小说故事发展的过程中，穿插着一些篇幅去描写男女之间性行为的内容。”大部分内容都具有很高的文学艺术价值。

办案机关则出具鉴定意见，认为李某的小说都含有性描述等淫秽内容，因此是淫秽物品。

可见，双方的分歧并没有得到解决，李某及其家属的诉求没有得到理会。法律明确规定，“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”案涉小说究竟是否含有艺术价值的文学作品，没有予以公允的审查鉴定，这就是李某及其家属不认罪、不服判、坚持认为其遭受“无妄之灾”的原因。

例如，根据《刑法》第三百六十七条：“包含有色情内容的艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”

又如，根据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》（2009年）：“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。”

再如，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（法释〔2004〕11号）：“包含色情内容的有艺术价值的电子文学、艺术作品不视为淫秽物品。”

司法现状：

关于淫秽物品的鉴定标准问题，实践中办案机关的评判标准非常简单粗暴。“含有淫秽内容”即为淫秽物品，不论比例大小、篇幅多少。

例如，李某制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利一案中，经过家属及辩护律师统计，李某的其中一本小说62528字，其中涉及性描述的段落141字，占比0.22%；其中一本小说59777字，其中涉及性描述的段落276字，占比0.46%；其中一本小说60052字，其中涉及性描述的段落305字，占比0.5%。但鉴定意见认为，“电子刊物中存在诲淫性文字描述，属于淫秽物品。”

又如，在祁某涉嫌走私淫秽物品罪一案中，案涉的物品为漫画书，祁某认为，这些漫画书存在部分成人画面是很正常的，但有很多漫画书的此类画面占比很少，不应该全部认定为淫秽漫画书。经过家属及辩护律师统计，其中一本漫画书露骨内容3页。整本漫画书共计450页，占比0.66%；其中一本漫画书露骨内容页数2页。整本漫画书共203页，占比0.98%；其中一本漫画书露骨内容3页，整本漫画书250页，占比1.2%；其中一本漫画书露骨内容5页，整本漫画书共计280页，占比1.78%。诸如此类，但鉴定意见认为，“送审的788种共2614本书籍，其中575种共2177本均含有具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性内容。根据全国人民代表大会常务委员会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，认定送审的575种2177本书籍含有淫秽内容。”办案机关根据祁某走私淫秽物品的数量，作为定罪量刑的标准。

再如，在黄某等人涉嫌组织淫秽表演罪一案中，办案机关根据男用户录制的其与女主播色情聊天的视频进行鉴定，结论认为：根据全国人大常委《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》和新闻出版署《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》，送检的2张光碟内举报人温某提交2段视频均含有淫秽内容，属于淫秽物品。

“含有淫秽内容”即为淫秽物品，不论内容中涉及性行为描述或涉及色情表述的内容比例，只要含有淫秽内容，即为淫秽物品。当前涉及淫秽物品的案件，几乎都是按照该标准进行评判，该评判标准引发较大争议，当事人及其家属接受度比较低，他们往往不服判，这样的裁判教育意义有所折扣。

循环论证谬误：

在逻辑学里面有一种谬误叫循环论证，通俗来说，结论成立依赖于论据成立，论据成立又依赖于结论成立。例如，鉴定一个人是不是胖子的时候，因为他胖，所以是胖子；鉴定一个人是不是帅哥的时候，因为他帅，所以是帅哥。如此，论据和结论是一样的，并没有实质鉴定他胖不胖、帅不帅。

鉴定一个人是不是胖子的时候，应该从他个人的身高、体重、体脂率、外表形态等标准来评判，是否达到胖的程度，才能得出他是否为胖子的结论。鉴定一个人是不是帅哥的时候，应该从具体什么是帅的标准入手，评判他是否符合帅的标准，来认定其是否为帅哥，以及帅到什么程度。

淫秽物品鉴定时，我们看到的结论，基本就是“含有淫秽内容，属于淫秽物品。”因为案涉物品含有淫秽内容，所以是淫秽物品；因为是淫秽物品，所以案涉物品含有淫秽内容。这样的论证，并没有围绕何为“淫秽内容”，以什么标准来评判是否属于淫秽内容。

例如，在刘某、杨某涉嫌贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案中，鉴定意见是：“所送审的视频和截图含有淫秽内容，属于淫秽物品。”

又如，在郑某等人涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪一案中，鉴定意见认为：郑某坤的手机内容含有淫秽内容的视频文件4565个，郑某杰手机含有淫秽内容的视频文件936个，郑某璇手机内含有淫秽内容的视频文件785个，均属于淫秽物品。

再如，在赫某涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪一案中，“经勘验，赫某贩卖的视频均含有淫秽内容、均系淫秽视频。”

再如，在蒋某涉嫌贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案中，鉴定意见是：“三个移动硬盘内的视频及图片含有淫秽内容，属于淫秽物品。”

淫秽物品的鉴定几乎都遵循“案涉物品中含有淫秽内容，所以是淫秽物品”的逻辑，但含有淫秽内容的就是属于淫秽物品本身是既是结论，又是论据，属于循环论证，这些淫秽物品审查鉴定书，并没有鉴定“什么是淫秽物品”“是不是淫秽物品”的问题。

淫秽物品的鉴定，

当前法律规定淫秽物品的认定标准，包括淫秽物品的定义，也包括不属于淫秽物品的例外情形，在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一。挑动人们的性欲，足以导致普通人腐败堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的物品，才是淫秽物品。

其一，淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语言信息等物品。

其二，夹杂淫秽、色情内容而具有艺术价值的文艺作品；表现人体美学的美术作品；有关人体的解剖生理知识、生育知识、疾病防治和其他有关性知识、性道德、性社会学等自然科学和社会科学作品，不属于淫秽物品。

具体评判是否为淫秽物品时，需要从多个角度综合认定。（一）是否淫亵性地具体描写性行为、性交行为及其心理感受；（二）是否公然宣扬色情淫荡形象；（三）是否淫亵性地描述或者传授性技巧；（四）是否具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（五）是否具体描写少年儿童的性行为；（六）是否淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（七）是否存在其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。

诸如此类，对淫秽物品的审查鉴定，需要从多角度分析论证，鉴定是否属于淫秽物品，才能提高审查鉴定书的说服力，提高当事人及其家属对裁判的服判可能性，提升裁判的权威性。

鉴定机构：

司法实践中，案涉物品是否属于淫秽物品的鉴定权限，大致有三种：

其一，新闻出版机构。国内正式的出版物是否属于淫秽物品，则由新闻出版部门组织专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会进行鉴定。原新闻出版总署的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》（〔88〕新出办字第1512号）第五条：“淫秽出版物、色情出版物由新闻出版署负责鉴定或者认定。新闻出版署组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，承担淫秽出版物、色情出版物的鉴定工作。各省、自治区、直辖市新闻出版局组织有关部门的专家组成淫秽及色情出版物鉴定委员会，对本行政区域内发现的淫秽出版物、色情出版物提出鉴定或者认定意见报新闻出版署。”《新闻出版署、公安部关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》（1993）第一条规定：“办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，对查获的录像带、图片、扑克、手抄本等，需审查认定是否为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定。”

其二，公安机关治安部门。非国内正式出版发行的物品，是否为淫秽物品的鉴定，公安机关办理的案件，则由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。《新闻出版署、公安部关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》（1993）第一条规定：“办理走私、制作、贩卖、传播淫秽物品案件中，……其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。”《公安部对<关于鉴定淫秽物品有关问题的请示>的批复》（公复字〔1998〕8号)：“今后各地公安机关查获的物品，需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行，其他人员一律不得参加。”

例如，在马某涉嫌制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利罪一案中，相关电子书并非在国内正式出版发行的，由XX区治安大队送检，XX市公安局作出鉴定，三名鉴定人签名，加盖XX市公安局淫秽物品鉴定专用章。

其三，海关缉私部门鉴定。对于海关管辖的走私犯罪案件，其中所涉物品是否为淫秽物品的鉴定权，归属于支局以上海关缉私部门。公安部印发的《关于海关走私犯罪侦查机关鉴定淫秽物品有关问题的批复》（公治[1999]581号）第一条规定：“海关走私犯罪侦查机关在海关监管区内查获的涉嫌淫秽物品的鉴定，由走私罪侦查支局以上海关走私犯罪侦查机关严格遵照公安部的有关规定组织人员实施。对认定不准或有争议的，由上一级海关走私犯罪侦查机关会同当地公安机关治安部门鉴定。”

鉴定资格：

谁是鉴黄师？谁有资格鉴定案涉物品是否为淫秽物品？需要具备哪些知识、经验、技能？是否需要取得鉴黄师（淫秽物品审查鉴定）资格？司法实践中，并没有真正的“鉴黄师”职业。

《新闻出版署、公安部关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》（新出联〔1993〕第1号）第二条规定：“鉴定机关进行鉴定工作时，应当指定三名具有专业知识，熟悉鉴定标准，办事公正，坚持原则，作风正派的同志负责审查鉴定。”《公安部对<关于鉴定淫秽物品有关问题的请示>的批复》(公复字〔1998〕8号）：“今后各地公安机关查获的物品，需审查认定是否为淫秽物品的，可以由县级以上公安机关治安部门负责鉴定工作，但要指定两名政治、业务素质过硬的同志共同进行。”根据上述规定，鉴黄师的资格是：具备专业知识、熟悉鉴定标准、办事公正、坚持原则、作风正派。

该“鉴黄师”的标准比较宽泛，部分机关对淫秽物品鉴定人的要求作出了更细致的规定。例如，《广州海关缉私局淫秽物品审查鉴定办法》第六条规定：“鉴定人员应当具备下列条件：（一）本部门30周岁以上的男性已婚民警；（二）政治、业务素质过硬，办事公正、坚持原则、作风正派；（三）经过专业知识培训合格，熟悉鉴定标准。”培训合格后，确定广州海关缉私局的淫秽物品审查鉴定人员名单，包括下属缉私局（刑事技术处）、番禺海关缉私分局、广州海关佛山缉私分局等部门都选定了淫秽物品审查鉴定人。

虽然地方规定较为细致，但很遗憾，我们未能看到这些鉴定人对于案涉物品不属于淫秽物品的例外情形，即是否有文学艺术价值、人体美学、性道德、性社会学等的鉴定能力。例如是否属于“夹杂淫秽、色情内容而具有艺术价值的文艺作品”“表现人体美学的美术作品”“有关性道德、性社会学等自然科学和社会科学作品”，这些鉴定人的资格条件看不出鉴定人具有这方面的鉴定能力。实践中，案涉物品是否属于具有艺术价值的文艺作品、美术作品、性道德、性社会学的作品，恰恰是案件的重大争议焦点，但这些淫秽物品鉴定的例外条款被忽视。

救济渠道：

当事人及其家属、辩护律师会对淫秽物品审查鉴定意见书不服，怎么救济？当事人及其家属如果认为案涉物品属于“夹杂淫秽、色情内容而具有艺术价值的文艺作品；表现人体美的美术作品；有关人体的解剖生理知识、生育知识、疾病防治和其他有关性知识、性道德、性社会学等自然科学和社会科学作品”，不属于淫秽物品，认为办案机关的审查鉴定书并没有回应这些内容，当事人及其家属该如何救济？是否有救济的渠道？

《公安部对<关于鉴定淫秽物品有关问题的请示>的批复》（公复宇〔1998〕8号）规定，“当事人提出不同意见需重新鉴定的，由上一级公安机关治安部门会同同级新闻出版、音像归口管理等部门重新鉴定。”如此，对鉴定不服，现有的救济渠道是只能申请重新鉴定，当事人无法自行委托第三方机构进行鉴定。

例如，在周某某涉嫌制作淫秽物品牟利罪一案中，XX市公安局XX分局治安警察大队对查获的图片4369张是否为淫秽物品进行鉴定，出具了《淫秽物品审查鉴定书》。被告人及辩护律师提出异议，要求重新鉴定。于是，法院委托XX市公安局对案涉图片进行重新鉴定。XX是公安局根据《公安部对<关于鉴定淫秽物品有关问题的请示>的批复》（公复宇〔1998〕8号)的规定，由XX市公安局治安警察支队会同XX市新闻出版局对涉案图片进行重新鉴定，结论为：周某某制作的淫秽图片为4369张。最终法院判决周某某犯制作淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年。

又如，在前述李某涉嫌制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利罪一案中，李某认为他写的穿越小说，不都是淫秽的内容，不能算作淫秽物品，里面有很多描写历史的内容，是有文学艺术价值的。此时，该如何救济呢？李某只能向公安机关申请重新鉴定。办案机关文：“你提出重新鉴定的理由是什么？”“我认为我写的小说不能算淫秽的。”然而，该案最终公安机关没有进行重新鉴定。

根据上述法律规定，当事人对于淫秽物品审查鉴定意见不服，只能申请重新鉴定，而是否重新需要重新鉴定的决定权在办案机关，重新鉴定的机构也只能是上级办案机关会同同级新闻出版、音像归口管理等部门。李某及其家属很想要重新鉴定他的小说作品是否属于“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品”，当前“含有淫秽内容即为淫秽物品”的鉴定逻辑，显然无法满足这个鉴定内容。

如果有一个具有足够专业度、公信力的机构或者组织来鉴定李某的穿越小说作品是否属于“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品”，不管结论如何，他对裁判的接受度都会更高。

无奈之下，家属只能发起网络求援，请求大学文学院教授们出具专家论证意见，就李某所创作的穿越小说是否具有文学、艺术价值出具专家论证意见。这已经是无奈之举，如果有该专家论证意见，显然会对法官的内心确信产生重大影响。

裁判的权威不仅来自实体公正，程序公正对维护裁判的权威性同样重要。何为程序公正？实质是保障犯罪嫌疑人、被告人的充分抗辩权，要让其有渠道让他充分表达，解答他的疑惑，他更可能服判。淫秽物品的审查鉴定也应如此。

首发：微信公众号“宋氏律师事务所”