一、权利人不承担保密费，是否可等同于刑法中的被害人承诺

被害人承诺是刑法上的阻却行为违法性的事由，被害人承诺又称“被害人的同意”。被害人承诺是指基于被害人允许他人侵害自己可支配的权益的承诺而实施的阻却犯罪的损害行为，其对于行为人的刑事责任的承担具有重要意义，可以降低行为的可责性，甚至可以排除行为人行为的违法性。被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。在中国刑法典中，并没有明确规定被害人承诺问题，但在司法实践中已有所运用。

就侵犯商业秘密案件而言，商业秘密的构成要求被害人采取合理的保密措施，但不管是“违反约定”还是“违反保密义务”，在本质上来说，仍然是未脱离民事侵权的色彩。在认定时，应限缩至工作关系、劳务关系、许可关系而知悉商业秘密，并且于权利人订有保密约定的掌握、使用商业秘密的人而负有合同上的保密义务。实践中，有部分权利人将向行为人发放保密费用作为保密合同或条款的约定内容，但在实际执行过程中，却出现不予支付的违约情形。在这种情况下，行为人认为被害人不遵守保密合同的规定，便自行终止保密义务，披露、使用所掌握的商业秘密。在民法上来说，权利人不发放保密费用的违约行为可以视为民法意义上的合同终止，以及刑法意义上的被害人承诺，对于此类行为而言，不宜以侵犯商业秘密罪来规制。

二、侵权企业负责人主观无犯罪故意，不应构成侵犯商业秘密罪

在一起自诉案件中，被害人作为自诉人，所提供的证据并不足以证实侵权企业的法定代表人主观上知晓被害人企业的离职员工违约使用了被害人的技术秘密，且在案证据尚未不能证明被告人知晓离职员工与被害人签订保密协议，承担着保密义务。在案证据亦无法证实被告人实施了指使、指令他人实施侵权行为，故不认定该侵犯企业的法定代表人与其他被告人构成侵犯商业秘密罪的共同犯罪。

在庭审中，侵权企业恒某公司的法定代表人章某辩解，其既不知道罪犯胡某、陈某、阮某等人实施侵犯东某公司商业秘密的行为，亦没有指使罪犯胡某、陈某、阮某等人实施上述行为；罪犯胡某、阮某、陈某在侦查机关的供述及其它证据不能证实被告人章某明知或应知罪犯胡某、阮某、陈某等人与东某公司签有保密合同并实施侵犯东某公司商业秘密的行为，亦不能证实罪犯胡某等人是受被告人章某的指使来实施侵犯东某公司商业秘密行为的；罪犯胡某等人侵犯商业秘密罪案的一审判决书认定罪犯胡某等人的行为属单位犯罪证据不足，即以现有证据无法证实罪犯胡某等人的行为是受恒某公司指使或者决定实施的，以及罪犯胡某等人是为了恒某公司的利益而侵犯东某公司的商业秘密，二审裁定维持原判。综上，现有证据不足以证实被告人章*明知或应知罪犯胡某、阮某、陈某等人与东某公司签有保密合同并实施侵犯东某公司商业秘密的行为，亦不足以证实被告人章*实施或者指使罪犯胡某等人实施侵犯东某公司商业秘密的行为。章某无罪。

三、核查秘点与载体的对应性

在一起侵犯商业秘密罪案件中，针对涉诉技术时是否具有非公知性，在二审期间进行了再次鉴定，但该两份鉴定的送检材料存在区别，第二份鉴定所鉴定的部分检材并未在一审期间出现，并未在第一次鉴定中出现。因此，该份检材是否来源合法，依此所归纳的秘点是否能够于涉诉实物能有所反映，这是这起案件的关键所在。对此，二审法院认为，鉴于本案工信部鉴定中检材中有关技术说明以及技术图纸均未在之前上海鉴定中明确体现，且部分技术图纸的单位标注为湖北某有限公司，因此应当就江苏某机械装备公司的产品实物与上述检材采取对比勘验等方式，对上述检材的客观真实性作进一步核实，但本案中仅审查勘验了江苏某机械装备公司技术资料、江苏某机械制造公司技术资料以及江苏某机械制造公司产品实物，并未再就检材作相应核查。因此，本案中江苏某机械装备公司提供的部分检材的来源以及是否客观真实反映其技术信息仍存在一定疑点，难以排除相关合理怀疑，对本案工信部司法鉴定难以采信，并据此认为，根据现有证据尚不足以证明江苏某机械装备公司涉案GD2800-L型水平定向钻机履带行走装置相关技术信息构成不为公众所知悉。

四、根据技术秘点，确定技术贡献率

法院认为，根据二审证据，某中心作出涉案履带总成价格为人民币51万元（含增值税）的价格鉴证意见的客观性、准确性存在较大疑点，不能排除合理怀疑，并进而导致对以上述价格鉴证意见为基础作出的履带总成部件的营业利润数额无法采信。

首先，根据涉案工信部鉴定内容，江苏某机械装备公司履带行走装置相应秘密点并不包括动力系统，因此即便涉案技术秘密成立，损失数额计算也不应考虑动力系统的相关利润。其次，二审证据中，盐城某中心工作人员任某某作证称，盐城市公安局委托该中心价格鉴证时，并未提供涉案履带总成的相关图纸及配件清单，该中心系依据委托单位提供的参数对外询价，履带总成的相关报价应该包括发动机。淮安某公司工作人员蒋某、浙江某公司工作人员张某某证言称，不包括动力系统的履带总成（主要含四轮一带、涨紧油缸、液压回转传动装置）的市场价格不超过40万元（含增值税）。上述证据可以证明盐城某中心就履带总成作出的51万元鉴证价格，不能排除包括动力系统价格。最后，根据盐城某鉴定所的两份鉴定报告，涉案水平定向钻机和其中履带总成的营业利润分别是403664.73元、211664.74元，在同时具有其他若干重要核心部件的情形下，作为水平定向钻机组成部件之一的履带行走装置利润率超过整机利润的50%，其客观真实性存在合理怀疑。

综上，鉴于原审判决关于江苏某机械装备公司的损失数额为人民币634994.22元的认定严重存疑，因此根据现有证据尚不能认定江苏某机械装备公司的涉案损失数额达到刑法规定商业秘密犯罪的入罪数额标准。

五、不宜将设计图纸整体认定为商业秘密

设计图纸是一种技术信息，如果将设计图纸认定为秘密，应该指明图纸中的哪些内容是技术秘密，对公知技术与非公知技术做出区分。

在一起侵犯商业秘密罪案件中，被害人生产的产品在市场上已销售多年，对这种公开销售的产品，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得相关信息，可以视有关信息为公众所知悉。被害人认为其生产的产品的全套图纸和该产品的三个关键结构是技术秘密，但该图纸中并不反映这三个关键结构的技术信息，检察院认为权利人必须明确指出该套图纸中的关键技术信息是什么，即指出哪些技术信息是自己研发且别人不知道，并且反映在图纸上的，如果仅以整套图纸具有配合关系即认定为秘点，并不妥当，最终对犯罪嫌疑人作出不起诉处理。

首发：微信公众号“知产刑案何国铭”