案例来源：广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2024）桂01刑终376号刑事判决书

一、基本事实

2021年2月27日，某甲公司与福建某乙公司签订建设工程施工专业作业分包合同，某甲公司将南横高速公路项目路基附属5标工程施工分包给福建某乙公司，后续双方签订五份补充合同，金额1784万余元。福建某乙公司实际施工负责人为费某婷、熊某峰。

根据分包合同约定，某甲公司负责提供钢筋、锚杆、钢某线、锚具、砼、碎石、土工布、水泥垫块、排水管、预埋泄水管、ＰＥ管、水泥等材料，福建某乙公司则依据计划及某甲公司材料管理程序指派专人领取使用并负责保管，某甲公司每期结算时对损耗进行核算，福建某乙公司对超过规定损耗范围的领用材料按照某甲公司采购价的105%从当期的计价款中扣除。福建某乙公司领用的材料由其自行保管并自行购买钢模板、租赁钢某扣件等辅助施工材料供工地施工使用。

福建某乙公司雇请刘某胜、费某全等人在工地施工。工程施工期间，刘某胜、费某全多次单独或共同将工地上的钢筋、钢某线、钢某、扣件等废弃物资以每斤1.20元至1.50元不等的价格销售给废品收购店老板韦某勇、覃秀生夫妇（二人另案处理）。其中刘某胜单独销售29次得款79933.24元，费某全单独销售36次得款19562.40元，刘某胜、费某全共同销售17次得款63429.55元，总计销售得款162925.19元。刘某胜将其中84919元通过微信转账给熊某峰用于工地开支，其余款项78006.19元被上诉人刘某胜、费某全用于个人开支。

二、一审判决

刘某胜犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。

费某全犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。

责令刘某胜、费某全继续退赔某某集团第三工程有限公司、福建省某某建筑劳务有限公司经济损失。

由以上可见，一审判决把某某集团第三工程有限公司、福建省某某建筑劳务有限公司当成盗窃罪的被害单位。

三、二审法院定性

基于某甲公司与福建某乙公司就废旧物资如何处置并无约定，以及福建某乙公司对领用钢材后的保管义务，本院认定废旧物资的实际权利人为福建某乙公司，本案被害单位为福建某乙公司。某甲公司如果对废旧钢材主张权利，可以通过民事途径解决。二上诉人出售废旧物资并非采用秘密窃取的手段，而是利用经手的职务便利完成，以职务侵占罪定罪处罚更能罚当其罪。

四、二审判决

刘某胜犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元。

费某全犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元。

责令刘某胜、费某全共同退赔被害单位福建省某某建筑劳务有限公司经济损失人民币78006.19元。

五、简析

职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。具体的侵占手段体现为，行为人利用职务上的便利，窃取、骗取、侵占本单位财物。

盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。

职务侵占罪可能有窃取行为，盗窃罪就是窃取行为，二者该如何区分？

首先，财物归属上，职务侵占罪针对的财物是本单位的财物，盗窃罪针对的财物是其他主体占有的财物。其次，在行为主体与财物的关系上，职务侵占罪中，本单位的工作人员有主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，没有履行对本单位的忠诚义务，利用这种职务上的便利来窃取本单位的财物；而盗窃罪的行为人没有职务上的便利，与其他主体的财物没有关系。

某甲公司基于民事合同关系，把涉案财物交给福建某乙公司。涉案财物由福建某乙公司占有，是福建某乙公司保管的财物。而福建某乙公司的工作人员利用管理这些财物的便利，把这些财物卖掉，直接侵犯的是福建某乙公司占有的财物，更符合职务侵占罪的特征。

在河北省承德市中级人民法院（2024）冀08刑终82号刑事判决书中，二审法院认为：王某明即无保管涉案电缆的职务或职责，运走电缆也未经过王某或公司其他管理人员的同意或授权，不符合职务侵占罪中“利用职务上的便利”的构成要件；其仅因工作关系知晓涉案电缆存放地点，便于盗窃行为的实施，不构成职务侵占罪。二审依然认定该被告人构成盗窃罪。

职务侵占罪的入罪数额标准是3万元，盗窃罪的入罪数额标准一般是2千元（有的地方可能是3千元）。相对而言，同样的数额，职务侵占罪的处罚会更轻一些。二审改判职务侵占罪，刑期就下降了不少。

首发：微信公众号“黎智鹏说刑法”