刑事｜刑事辩护中的“受身”（下）
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洪树涌
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1个月之前
受身策略最深层的底色，其实是律师对于既有辩护空间的无奈。
刑案中常有看似无解的困局：客观证据环环相扣，当事人供述自相矛盾，想要做到实体辩护实是寸步难行。而每逢局势如此，程序漏洞便如黑暗中的蛛丝，虽细弱，却也只能选择攀援。
我曾写过一起诈骗案策略选择：从“片面真相”到“有利叙事”，文中我提到的是，律师在案中努力地去做到有利叙事，而我没有提到的是，在有利叙事之外，即便法庭不认可我们提出的不构罪的可能性，我也已将关键的主观明知证据申请了排非。
毕竟涉案数额2000余万，律师不可能只凭借逻辑推理来试图说服经办人相信我们没有主观明知——刑事案件还是讲证据的——在这个案子里，我的当事人一共做了九份笔录，其中有五份是有罪供述，于庭前会议中，我已经提出将其中四次存在程序违法的有罪供述笔录完全排除，法官也表示认可；唯余一次存在瑕疵的笔录，法官虽认为虽有意思表示上的瑕疵，仍不能排除使用。但在客观证据有限的情况下，九份笔录中仅余的这一次有罪供述还尚有瑕疵的笔录，已是孤木难支。
所以这个案子的受身之处在于，即便我承认“公诉方指控的关于诈骗的主观明知问题，仅通过我们提出的合理怀疑未必能够形成有力的攻击”，法庭在最后裁判时也不得不考虑本案排非后仅余的主观明知证据是否充分。
最终，我的当事人因证据存在瑕疵，历时一年半，终获缓刑结果。
我想，受身的无奈，大致源于刑辩律师的三重困局，即证据调取的绝对弱势、实体辩护的举证困境、司法惯性的沉重压制。这每一重困境的展开都足以长篇大论，我相信每个办过刑事案子的律师都会深有体会。
所以选择受身，从来都不是战术偏好，而是现实所迫；受身的高频使用，本质上是体现了控辩力量的先天失衡。
刑事辩护最理想的状态，是控辩双方在证据与法理层面公平较量——律师无需绞尽脑汁寻找程序裂缝，检方不必倚赖权力碾压。双方在事实与法律的擂台上，以专业为拳，规则为界，展开真正势均力敌的对抗。
柔道中的受身，是因对手力量绝对压制。刑辩中的受身，是因司法天平尚未平衡。
希望有那么一天，律师不必再精研“卸力”之道，因为法庭上早已没有蛮力的容身之处。当程序正义已经成为每个法律工作者心中最自然不过的存在，受身这一无奈之选，终将成为司法文明展柜中的历史注脚。
（全文终）
作者：
洪树涌，广信君达高级合伙人、管委会联席主任、刑事诉讼专业部部长、广信君达泓法刑辩战队负责人
陈为，广州律师辩论团成员、广东泓法刑辩战队核心成员
首发：微信公众号“广东泓法刑辩战队”
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广东广信君达律师事务所高级合伙人
广东泓法刑辩律师团队负责人、广东省第一批刑事辩护律师库律师、广东省律师协会经济犯罪辩护委员会委员、广州市律师协会经济犯罪刑事委员会委员、星火律师平台发起人、中律天下刑事辩护讲师团负责人、广州市普法志愿者协会副监事长、广州市司法局百名公益专家律师、广州法治童行志愿队公益律师、广东狮子会华森服务队理事、华森服务队法律援助委员会主席
专注于：刑事辩护（尤其是重大毒品案件辩护和疑难经济犯罪辩护），集团公司刑事合规法律顾问
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