工程建设领域，转包、违法分包行为并不少见。这些情形下，因对应工程由实际施工人投入人员、资金、机械设备等完成施工，故建材供应商、机械设备出租方在收取货款、租赁费后，通常并不会向无真实交易关系的工程总承包人开具发票。不过，于工程总承包人而言，基于自身利益考虑，有时会要求实际施工人在收取工程款时提供以工程总承包人作为购买方的对应发票。那么，总承包人与实际施工人这种“替代开票”约定是否有效？“替代开票”后，又会产生哪些法律后果？

这里所称“替代开票”，特指在发票购买方与实际购买方不一致，且发票购买方与销售方并无真实交易的情形下，由销售方向实际购买方指定的主体开具发票的一种行为。就“替代开票”行为的合法性，根据现行《中华人民共和国发票管理办法(2023修订)》第二十一条第二款：“任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。”的规定，明显属于违法行为。因此，当建材供应商、机械设备出租方明知与己方建立买卖合同关系、租赁合同关系的主体是实际施工人，而向工程总承包人开具发票时，因违反前述行政法规的强制性规定，行为明显无效。基于此，承包人与实际施工人约定的的“替代开票”条款亦属于无效。

【参考案例】

江苏某工程公司诉王某某建设工程施工合同纠纷案

【入库编号】

2023-16-2-115-005

【审理法院及案号】

一审：江苏省靖江市人民法院（2016）苏1282民初4820号

再审：江苏省靖江市人民法院（2020）苏1282民再13号

【当事人】

承包人：江苏某工程公司

实际施工人：王某某

【案情简介】

2011年6月10日，江苏某工程公司与王某某签订建设工程承包协议书，约定江苏某工程公司将甲公司某厂房土建工程发包给王某某施工，并约定王某某领取工程款时应提供承包总价70%的材料费发票。2012年9月2日，双方当事人又签订钢结构工程制作安装协议书，约定江苏某工程公司将乙公司某车间土建工程发包给王某某施工，并约定王某某在江苏某工程公司付款时应提供相应款项的材料费发票。后双方因工程款支付等问题涉讼，在法院判决江苏某工程公司向王某某支付相应工程款后，因王某某未向江苏某工程公司提供约定的发票，江苏某工程公司起诉至法院要求王某某提供相应材料费发票，并要求其支付税差。一审法院作出判决支持了江苏某工程公司要求王某某提供相应材料费发票的诉请，但对其要求支付税差的诉请未予支持。一审判决生效后，江苏省靖江市人民法院对该案进行再审，撤销了一审判决。

【一审法院裁判观点】

合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效并不必然否定工程款结算及支付方式条款，王某某应当参照合同的约定在收取工程款的同时提供相应的材料费发票。江苏某工程公司要求王某某提供材料费发票的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。......江苏某工程公司支付给王某某的款项就是王某某施工中实际支出的成本价，江苏某工程公司至今未提供证据证明其已按6.49%税率实际缴纳了相关税款，故江苏某工程公司要求王某某支付税差的诉讼请求，本院不予支持。

【再审法院裁判观点】

江苏某工程公司基于合同约定，要求王某某提供由建筑材料销售商开具的抬头为江苏某工程公司的建筑材料增值税专票给自己应依法不予支持。首先，本案所涉两份合同，因系违法转包、分包，已被生效法律文书认定为无效合同。其次，据江苏某工程公司陈述，其并未向销售商购买建筑材料，实际购买者和付款人均是王某某，根据我国发票管理的相关规定，销售商的开票对象应是王某某，而非江苏某工程公司。再次，江苏某工程公司因明知王某某无开票资格，与王某某约定由第三方向江苏某工程公司开具材料费发票，以此方式来履行合同约定提供材料发票的条款，实际上是让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票，违反了《中华人民共和国发票管理办法》的强制性规定。最后，发票应当如实开具，即便要求王某某提供或开具材料费发票，开票金额应当按照工程实际使用材料确定，事前直接通过合同约定，也与相关法律法规相违背。综上，江苏某工程公司的诉讼请求没有法律依据，依法予以驳回。

【分析】

以上案例中，一审法院及再审法院对“替代开票”条款效力认定结果完全相反，一定程度上也反映了实践中多数主体对“替代开票”行为合法性认识的不足。因实践中转包和违法分包的情形大量存在，因此“替代开票”的现象也很常见，导致大家对这种现象产生了见惯不怪的心理，甚至认为此为建筑行业惯例，并会意识到此种行为的违法性。甚至出现如以上案例中的江苏某工程公司，直接起诉要求个人（实际施工人）提供发票的现象。以上案件为入选人民法院案例库的案例，充分说明最高人民法院对待“替代开票”条款效力的否定态度。该案再审法院的裁判要旨亦载明“替代开票”系企业为减少因违法分包、转包所造成的抵税损失，而与包工头约定的变通条款，既与建筑行业税收制度相违背，也违反了发票管理办法的强制性规定，当属无效。

“替代开票”行为不仅属于违反行政法规强制性规定的无效行为，而且会给参与其中的相关主体带来严重的法律后果，应引起重视。

（一）工程总承包人面临的法律后果

对于工程总承包人而言，其要求实际施工人提供此类发票，违反了《中华人民共和国发票管理办法(2023修订)》第二十一条第二款：”任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：......（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；”及《中华人民共和国发票管理办法(2023修订)》第三十七条规定：“有下列情形之一的，由税务机关处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：......（二）知道或者应当知道是私自印制、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输的。”的规定，将面临遭受行政处罚的法律风险。

（二）实际施工人面临的法律后果

对于实际施工人而言，其如真依据“替代开票”条款约要求材料商、机械设备出租方开具虚假的发票，亦同样可能面临被税务机关处罚的风险。《中华人民共和国发票管理办法(2023修订)》第三十七条规定：“有下列情形之一的，由税务机关处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，处5万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：......（二）知道或者应当知道是私自印制、伪造、变造、非法取得或者废止的发票而受让、开具、存放、携带、邮寄、运输的。”。

（三）开票第三方面临的法律后果

对于建材供应商、机械设备出租方等开具发票的第三方而言，如果明知与己方建立真实买卖合同关系、租赁合同关系的主体是实际施工人，而为工程总承包人开具发票，其行为不仅违反发票管理的相关规定，可能受到税务机关的处罚，严重的，还可能构成犯罪。依据在于《中华人民共和国发票管理办法(2023修订)》第三十五条第一款：“违反本办法的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定。

基于以上分析，可知“替代开票”条款不仅无效，而且对总承包人、实际施工人、开票第三方而言均百害而无一利。实践中，于实际施工人而言，应严格遵守我国税收法律法规和发票管理规定，认识到此类条款的违法性、无效性。即便与工程总承包人在合同中约定了此类条款，实际施工人亦无须忧心。履约过程中，面对工程总承包人要求提供此类发票及赔偿相应损失的不当请求，实际施工人应直接予以拒绝，防止因盲目履约而承担不利法律后果。