由于电子数据的收集和提取不仅需要专门性知识，而且需要借助专门性的手段，在实践中，侦查机关就常常把电子数据的收集和提取委托鉴定人来完成。并以司法部《声像资料司法鉴定执业分类规定》第十八条规定“电子数据存在性鉴定。包括电子数据的提取、固定与恢复及电子数据的形成与关联分析”为依据，认为侦查机关把电子数据的收集和提取委托鉴定人来完成没有问题，鉴定人接受侦查机关委托从事收集和提取电子数据工作包含在电子数据存在性鉴定工作中。

笔者认为，这种做法是错误的，把本应由侦查机关开展的侦查行为和鉴定人受委托从事的鉴定行为混为一谈，鉴定人在此过程中，既扮演了就案件中专门性问题出具鉴定意见的角色，同时扮演了侦查人员的角色，自己收集、提取电子数据，然后又以自己收集、提取的电子数据出具鉴定意见。司法部《声像资料司法鉴定执业分类规定》第十八条关于电子数据存在性鉴定包括“电子数据的提取、固定”工作不能成为侦查机关把电子数据的提取、固定工作完全假手于鉴定人完成的依据。

首先，在刑事诉讼中，收集证据属于侦查行为，只能由法定的主体依照法定的程序完成，电子数据的提取和收集工作不应成为例外

侦查行为只能由法定的主体和法定的程序完成，旨在通过主体和程序的法定性来保证收集到的证据的客观性和完整性，以及在收集和提取证据过程中不过度侵犯到相对人的合法权益。电子数据的收集大都涉及到专门性知识和需要借助专门性手段，但不能成为不依照法定程序收集的理由。这一点，在相关司法解释中规定得很明确。两高一部2016年《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第七条、公安部2019年《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第六条都明确规定“收集、提取电子数据，应当由两名以上侦查人员进行。”在对收集、提取的电子数据合法性审查时，根据《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十四条的规定，“收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行”也是首当其冲的审查内容。

其次，司法部《声像资料司法鉴定执业分类规定》第十八条关于电子数据存在性鉴定包括“电子数据的提取、固定”工作不能成为侦查机关把收集、提取电子数据委托鉴定人完成的依据

如果以司法部《声像资料司法鉴定执业分类规定》第十八条关于电子数据存在性鉴定包括“电子数据的提取、固定”的规定，认为侦查机关把电子数据的收集、提取工作全部假手于鉴定人完成是合法的，不仅与刑事诉讼法及相关司法解释的规定相抵牾，而且是在错误的理解和适用该规定。笔者认为，对司法部《声像资料司法鉴定执业分类规定》第十八条应当结合刑事诉讼法以及相关司法解释来理解和适用。

侦查机关在收集和提取证据过程中，不仅是电子数据的提取和收集，还包括其他很多证据的收集和提取，都需要专门性知识和借助专门性手段。对在证据收集和提取过程中涉及到需要专门性知识和借助专门性手段时，刑事诉讼法是做了妥当性安排。如《刑事诉讼法》第一百二十八条规定：“对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”同理，当收集、提取电子数据需要专门性知识和借助专门性手段时，完全可以参照《刑事诉讼法》第一百二十八的规定进行。《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第六条在规定“收集、提取电子数据，应当由两名以上侦查人员进行。”的同时，就规定了“必要时，可以指派或者聘请专业技术人员在侦查人员主持下进行收集、提取电子数据。”换言之，侦查机关聘请的鉴定人不是不可以从事电子数据的收集和提取工作，而是不能单独从事电子数据的收集和提取工作，必须在侦查人员的主持下进行。

实践中，对这种不按照法定程序收集、提取、固定证据不以为然的一个常见理由就是只要所取得的证据是客观的，就不必在意。侦查机关常常把电子数据的收集和提取委托鉴定人来完成就是在这种观念下成为一个较为普遍的现象。侦查人员因专门性知识和专门性手段的欠缺，需要依托具有专门知识的人来完成，与其分别展开，还不如全部委托鉴定人来完成。这种两件事通过一件事来完成，不仅提高了诉讼效率，而且以鉴定人来保证电子数据的客观性和完整性。

笔者认为，这实质是以实质理性取代了形式理性。如果按照证据只有是客观的、完整的，就没有必要在乎调查取证的程序的思维，结果只能导致刑事诉讼法规定的很多诉讼程序被架空。而且，在缺乏基本程序的保障，我们又何以认为取得的证据是客观的、完整的，只能建立在对人信任的基础上。但我们知道，缺乏程序的保障，任何人不论是基于故意而为之，还是因为能力之缺陷，都是可能犯错的。程序正当的价值除了保障人权之外，还有尽可能减少错误发生的作用。

首发：微信公众号“言志说法”