实务中，对非法经营烟草案件，还有一个争议问题，那就是烟草司法解释（即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔2010〕7号）中规定的入罪情形之一，即“曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的”这一款项，到底该如何进行正确理解。

其实，该说明并没有想到，实务中所面临的争议焦点在于：前两次行政处罚行为的性质问题，即所谓被行政处罚的非法经营烟草行为，到底囊括哪些具体的行为类型。

简单来看，这个款项的理解似乎并无难度。但在实务中，对这个款项却存在理解各异。比如我手上掌握的一个一审判例，某基层法院给出的解释是：

本院认为，上述两高解释所称“非法经营烟草专卖品”，并非单指“无证经营烟草专卖品”，还应包涵其他违反烟草专卖法规定的经营烟草专卖品的行为，无证经营只是其中一种情形。

此外，笔者也通过裁判文书网进行了检索，于不多的判例中发现，几乎全是字面理解。如在陈某某非法经营案【一审：（2020）豫0184刑初296号，二审：（2020）豫01刑终1295号（二审维持）】中，摘录二审法院对入罪所作的评判：

本案中，上诉人陈**因未在指定烟草专卖批发企业进货，分别于2017年5月26日、2018年2月12日被江苏省常州市烟草专卖局决定行政处罚。2018年2月1日，又被常州市烟草专卖局及公安执法人员查获经营无常烟标识卷烟303条，进货总额18万余元，其后常州市烟草专卖局于2018年4月3日作出行政处罚决定书，决定取消其从事烟草专卖零售业务的资格，收回该烟草专卖零售许可证（正副本），之后陈**又先后二次以他人名义办理烟草专卖零售许可证，继续非法进行烟草经营活动。综上，其行为符合上述司法解释第三条第（三）项规定的内容，应当以非法经营罪定罪处罚。

显然，两级法院均未进行明确说理，而是从字面理解上认定存在“三年内受过二次以上行政处罚”的情形。至于其他的一些判例，如（2020）云3102刑初312号、（2020）云3102刑初371号、（2015）龙泉刑初字第6号等，在具体裁判中也基本如此，未作出针对性的说理分析。

那是不是真如前述判决书所呈现的这样，这个情形认定不存在争议呢？我觉得，这个问题不可片面化认定，仍有其探讨的空间和价值。

对于“三年内”，这个一般不会有争议。那么重点就在于——前两次被行政处罚的非法经营烟草行为，到底囊括哪些具体的行为类型？至少从体系解释、犯罪构成、入罪逻辑等角度来看，笔者认为：

前两次被行政处罚的非法经营烟草行为，只能限于与无证经营同一性质的行为类型，应排除其他行政处罚类型。

第一，两高司法解释中，对于“三年内受过二次以上行政处罚”，所给出的限定语是“因非法经营烟草专卖品”。那也就是说，（至少）两次行政处罚所对应的行为类型，其性质必须是非法经营烟草制品；同时，适用此款项入罪的涉案行为，对应的也是“非法经营烟草专卖品”。

所以，从体系解释、文理解释角度来看，既然在该款项中两次使用了同样的规范表述（“非法经营烟草专卖品”），那自然应该保持规范语义上的前后一致，两者意思应是完全相同的，而不应该有语义范围上的不同。

其次，要入罪评价的非法经营烟草专卖品，是不是仅限于“无证经营”？笔者认为，在现有规范体系下，从烟草类非法经营罪的罪质来说，应仅限于未经许可的“无证经营”行为。

第二，对司法解释具体款项的理解判断，仍要严格遵循非法经营罪的犯罪构成，解决行政违法事实与犯罪事实的前置判断。诚然，要追究行为人的某个行为构成犯罪之时，一定要先解决“存在犯罪事实”的问题。如果行为人的后涉案行为，本身就不是犯罪行为，而是行政违法行为，也不能因行政处罚的“前科”再多，而改变后涉案行为的属性。

简单来说，从行政违法到刑事犯罪的判断，要围绕的仍是，涉案行为是否满足（烟草）非法经营罪的犯罪构成——首先需满足是非法经营罪所限定的非法经营行为，其次，才是满足“情节严重”。而该第（3）项规定的情形，只是“情节严重”的体现，并不涉及对非法经营行为的判断，仍应在此之前对行为属性进行罪与非罪化的判断。

举例来说，比如行为人张三在三年内因超范围和地域经营被两次行政处罚，而后第三次又是超范围和地域经营，此时不能认定张三构成非法经营罪。因为其第三次超范围和地域经营的行为，在本质上就不属于非法经营罪所规制的非法经营行为，仅是行政违法行为，此时便不能依据该款项进行入罪。

第三，在入罪逻辑上，该第（3）项与前面两项的区别，仅仅是为了区分单纯的数额犯和情节犯，规定了一个“情节+数额”的情形。根据前述烟草司法解释的《理解与适用》一文，其中有比较简短的说明：

主要考虑是前两次非法经营烟草行为虽然已经受到了处罚，但行为人在明知这种行为违法的情况下再次非法经营烟草专卖品的，说明其主观恶性深，对国家烟草专卖制度的危害比初犯者更大，社会危害性大，这种行为应当认定为情节严重的情形。

考虑到应与单纯的数额或者情节区分开来，同时也兼顾到前两次行为已处罚过，因此在规定情节的同时又规定了低于第（1）项数额的情形，即第1款第（3）项的规定。

举例来说，行为人李四在有烟草零售许可证的前提下，因异地携带卷烟超量，在三年内被行政处罚两次，而后许可证被取缔后进行无证经营的，非法经营数额超过3万元，但未超过5万元。此时，对于李四的后行为，客观上仍是无证经营的初犯（第一次进行无证经营），并不属于“再次”进行非法经营行为，便不能依据该款项认定李四构成非法经营罪。

回到笔者在前文图中所举案例的裁判逻辑，至少在我看来，这种逻辑是站不住脚的。仅以形式上符合“三年内二次以上的行政处罚”的情形，后涉案行为满足金额要求便构成犯罪，而不去评判后涉案行为的本质属性，甚至是认可后涉案行为本不作犯罪评价，仍要错误扩大化理解该款项入罪情形中行政处罚的范围，明显有违实质判断。

以上一家之言，仅供参考。