尊敬的合议庭：

安徽润天（上海）律师事务所依法接受吴某某近亲属的委托，指派我担任其被控诈骗一案的辩护人，参与本案的一审诉讼活动。鉴于吴某某本人当庭自愿认罪，辩护人对本案的定性不提异议，仅就量刑问题发表辩护意见如下：

一、控辩双方对于吴某某具有自首、立功、全额退赃等情节无争议，人民法院应当予以认定

（一）自首

吴某某具有自首情节，控辩双方在庭审上意见一致。

辩护人需要强调的是，吴某某的自首情节十分突出：（1）主动：吴某某是在犯罪没有被任何人发生之前，主动向公安机关披露了犯罪事实，公安机关才得以发现犯罪；（2）全面：吴某某不但坦承了自己的犯罪事实，也如实供述了他人的全部犯罪事实；（3）彻底：吴某某多次配合公安机关的调查，始终如实供述全部犯罪事实。因而，其自首情节最为典型，依法应当获得最大幅度的从宽。

（二）立功或重大立功

控、辩双方对于吴某某具有立功情节，在庭审中也达成了共识。

但辩护人认为，吴某某的行为可以认定为重大立功。理由是：（1）公诉人在庭审中提到，吴某某作为被害人身份进行举报，不能排除其构成立功，辩护人对此表示认同。刑法立法的本意是鼓励检举揭发犯罪活动，不能对立功做限制解释。（2）认定立功时，只要检举人客观、准确地提供了被检举人的犯罪线索，司法机关据此所查实的犯罪，均应当认定为检举人的立功情节；犹若因果关系连锁反应，只要是立功人立下第一份功劳，全部的结果均与他有关。（3）根据公安机关提供的关于吴某某举报的材料表明，吴某某不仅举报李某某对其本人寻衅滋事犯罪的线索，还举报了李某某涉黑涉恶的犯罪事实和线索。基于吴某某的举报，李某某恶势力犯罪团伙的犯罪被司法机关查获，李某某等人被二审法院认定为恶势力犯罪，多名黑恶势力人员被判处刑罚，对当地经济和社会都产生的重大的正面影响，该案在当地具有重大社会影响，可以认定为重大立功。

（三）全额退赔

吴某某在侦查阶段、审查起诉阶段共计向司法退缴400万元，一审阶段又向人民法院指定账户退缴700余万元，已经全额向司法机关退缴了本案涉嫌诈骗犯罪的全部赃款。因而，在法律上属于全额退赃的情节，依法可以从宽处罚。

需要强调：吴某某事实上没有获取案件赃款，在其他同案犯获取赃款有能力退赃且不愿退赔的情况下，吴某某与家人实际属于代为退赔，主动挽回政府损失，这一情节也应当给予其最大的从宽幅度。

（四）被害人谅解

城南镇政府作为被害单位委托了代理人到庭参与诉讼。鉴于吴某某全额退赃的情节，被害单位当庭表示同意司法机关对吴某某从宽处罚，实质上是表达了对吴某某的谅解，依法可以酌情对吴某某从轻处罚。

（五）其它从轻情节

1、自愿认罪。吴某某当庭明确表示自愿认罪，依法可以从宽情节。别据卷宗表明，吴某某在侦查阶段就表示自愿认罪认罚，因而认罪态度十分积极。

2、初犯、偶犯。吴某某是一名从事正当经营的企业家，从无违法犯罪的前科劣迹。来此地之初也是为了投资做生意，因主观认识偏差而没有坚守住原则和底线，触犯了法律的规定，属于初犯、偶犯，依法可予以从宽处罚。

3、悔罪态度较好。

4、吴某某在庭审中如实供述自己的犯罪事实，悔罪态度明确，依法可以对其酌情从轻处罚。

二、本案显然应当认定吴某某系从犯

（一）从行为上看，吴某某在共同犯罪中起次要、辅助作用

犯罪行为，是区分共同犯罪主从犯的重要客观标准。本案中，吴某某的行为对共同犯罪起到的作用较小：

1、吴某某只参与了犯罪预备，未参与犯罪的实行行为。

所谓诈骗犯罪实行行为，是指着手实施欺骗被害人、使被害人陷入误解并错误处分财产的行为，此前皆为预备。根据本案证据，吴某某没有直接参与对镇政府的欺骗，也就是没有参与犯罪的实行行为，只是在犯罪预备活动中准备合同，开具发票，均是为犯罪制造条件、准备工具的预备活动。因此，吴某某的行为在共同犯罪中所起到的只能是辅助的作用。

2、吴某某的行为和城南镇政府被骗之间的关联度较弱。

判断共同犯罪中行为的主次，不仅看行为比例的大小，还要看它与损害后果的关联度。本案中，发票以及合同虽是成立犯罪的必要条件，但并非充分条件，且也是可以通过其他渠道获得的。

本案犯罪之所以得逞，最直接原因，是招商引资合同中约定进行三家比价，该比价行为并未落实显然是李某某协商的结果，吴某某是没有任何贡献的。因此，吴某某的行为对犯罪虽有帮助，但作用明显较小，不能与李某某行为所起到的主导作用等量齐观。

（二）从犯意看，吴某某是被李某某教唆而参与共同犯罪

刑法理论和司法实践中，通常认为共同犯罪的“造意”者为首。如果吴某某在行为上不占主导地位，但是犯意的提起者，也可以考虑将他和李某某的作用相提并论。但从现有证据以及获利情况上看，明显不能认定吴某某为犯意的提起者。

1、吴某某供述辩解始终坚持是李某某先提出的犯意。正如公诉人所言，吴某某来此地是正常投资，只是后来为了利益引诱实施了不正当的行为。本案不能认定吴某某自始便蓄意骗取政府财产，从主观犯意上亦不能断定吴某某在本案中起主导作用。

2、吴某某对翰升公司有巨大的投入，非但没有取得收益，连其设备的成本都没有收回，足以表明吴某某来此地的目的是投资，而不是诈骗，因而其供述是李某某先提出犯意，是能够让人信服的。

（三）从控制力看，吴某某处于被他人掌握的地位

除了行为和犯意之外，控制力也是判断共同犯罪中主从犯的重要标准。比如犯罪集团的组织领导者，即使不参与具体的犯罪行为，也要对集团犯罪承担主要的法律责任，甚至承担首要责任，正是因为其对于具体参与犯罪的人具有组织领导的地位。

在本案中，李某某对本案完全处于掌控地位，其不仅利用招商引资政策骗取政府的设备补助款，同时还完全掌握了翰升公司，操控公司向吴某某提起虚假诉讼，对吴某某的利益进行侵吞。事实上，李某某不仅控制了本案的非法所得的收益，实际还控制了吴某某的投资。

相反，吴某某不仅没有获得设备补助款，还完全失去了对翰升公司的控制，自己的出资和其他投入也完全没有收回。吴某某来此地投资，整体上落入了李某某的陷阱，资金完全被李某某控制，行为也被李某某操纵和利用。吴某某完全在别人的操控下所实施的行为，不能被认定为主犯。

因此，从法律、证据及生活经验法则来分析，应区分吴某某和李某某在共同犯罪中的作用，认定吴某某为从犯。

三、吴某某的宣告刑可以确定为三年有期徒刑

（一）本案可以十四年有期徒刑作为基准刑

根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）的规定，诈骗罪达到数额特别巨大起点的，可以在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

考虑本案的犯罪数额对量刑可能产生的影响，结合吴某某的同案犯李某某已经被判处有期徒刑十四年的情况，本案将这一刑期作为考虑犯罪数额之后的基准刑。

（二）根据吴某某所独有的从宽情节，其基准刑可以计算为三年以下有期徒刑，宣告刑可以确定为三年有期徒刑

依照《量刑指导意见》的规定，根据吴某某所具备的从宽情节，其基准刑可以如下进行调整：1、从犯，可以减少基准刑的50%；2、自首，可以减少其基准刑的40%；3、重大立功，可以减少基准刑的50%；4、主动退赃，可以减少其基准刑的30%。；5、获得被害人的谅解，可以酌情减少其基准刑的20%。

另外，考虑吴某某系初犯、偶犯，自侦查阶段便自愿认罪且悔罪态度诚恳，可以考虑对其酌情对其从轻处罚。

根据前述情节，其基准刑的计算已经在三年之下。那么，依照《量刑指导意见》的规定，其宣告刑可以确定为三年有期徒刑。

四、吴某某人身危险性不大，符合适用缓刑的条件

吴某某的宣告刑可以确定为三年有期徒刑，考虑到其犯罪情节较轻、悔罪态度诚恳，加之以往无前科劣迹，对其适用缓刑不致于产生社会危害，宣告缓刑对所居住社区不会产生重大不良影响，因而符合我国《刑法》第七十二条适用缓刑的法定条件。

一、吴某某本人并不具有贪图非法利益的强烈目的，主观恶性较小。

（一）吴某某的初始目的是来此地投资，而不是诈骗。

吴某某在签订《招商引资合同书》后，向翰升公司投入了巨大的资金和资源：（1）现金投资268万元；（2）交付给翰升公司20套设备，价值2207.85万元。减除收到的925.22万元设备款，通过交付设备实际投入1282.63万元；（3）无偿给翰升公司提供订单1561.21万元，按照毛利率30%估算，至少获得利润468万元；（4）提供“统一”等多家企业客户给翰升公司，未分取任何利益；（5）无偿给翰升公司提供知识产权许可和技术，未收取任何费用。

考虑吴某某以往的创业经历，其企业经营情况和资产实力，结合其和李某某的聊天记录中体现出想把企业经营至上市的希望，均表明其来此地的初始目的是为了投资，不可能是为了诈骗。

（二）吴某某虽然错误为李某某提供了帮助，但本人并没有明显的非法占有的目的。

吴某某其受到李某某蛊惑，开具了内容不真实的发票，是没有坚守住原则和底线。但其行为表明：

1、吴某某未参与分赃，也没有提出分赃要求，说明骗取补助款本身不是其目的。

因翰升公司被李某某实际掌控，该公司获得的设备补助款也均被李某某实际掌控。吴某某自始便未参与分赃，也未提出分赃要求。翰升公司将相关款项汇付给吴某某的公司，是以设备款的方式支付，并不是分赃行为，而吴某某为此提供了价值远远高于这部分款项的设备给翰升公司。

2、吴某某后续拒绝李某某继续开票的要求，体现出对骗取补助款的排斥，不具有非法占有的目的。

吴某某辩称其与李某某的决裂，始于其拒绝继续配合李某某提出的开票要求，这一主张在本案中完全不能排除，且与吴某某后续的主动投案、揭发李某某犯罪的行为相印证，表明其本人对非法骗取设备补助款有排斥的心态。并且，直到其与李某某之间的矛盾激化，吴某某也从来没有对骗取的设备款补助款提出过主张，表明该非法利益并非其所欲。

（三）吴某某故意为李某某提供帮助而构成犯罪，但主观贪利性明显较小，依法可以从宽惩处。

鉴于吴某某在提供帮助时，明知李某某行为的目的，仍然为其提供帮助，即使本人不具有非法占有的目的，仍然符合共同犯罪的主观要件。

但是，毕竟诈骗罪的本质特征是具备非法占有目的，也是行为人主观恶性的体现。而吴某某本人主观上并没有明确的非法占有的目的，主观恶性较小，可以从宽处罚。

二、吴某某本人希望企业通过经营得到发展，社会危害性不大

（一）企业经营状况虽不影响犯罪构成，但可反映主观恶性程度

如前所述，吴某某来此地投资是希望企业获得良好的业绩。设若吴某某的经营目标实现，其错误行为未必构成犯罪。政府给予企业的补助是以设备补助款的名义发放，但目的不是希望企业购买设备，而是希望企业能够有良好的经营绩效，为当地解决就业、创造利税、繁荣当地经济。否则，企业无论购置再高端的设备，政府也没有义务和动力为他们提供补助。因此，设若企业有良好的经营业绩，即使采用不诚信的手段获取补助，也并不违背政府招商引资的目的，也未必构成犯罪。可能只是形成不当得利或者民事纠纷。而本案中，政府恰恰也就此提起了民事诉讼，也能够说明政府对此有不同的认识。

（二）李某某“双向欺诈”的行为导致企业经营目标不能实现，事件性质不可逆转，这一点违背吴某某的意愿

吴某某出于信任，几乎完全放手让李某某来掌控翰升公司。而李某某却利用招商引资政策骗取政府的设备补助款，同时还对吴某某的利益进行侵吞。

首先，李某某为达到非法占有吴某某财产的目的，操控公司向吴某某提起诉讼：（1）李某某以翰升公司名义提起虚假诉讼，骗取法院判决吴某某返还其并未支出的高额设备款；（2）李某某以翰升公司名义起诉，要求吴某某继续出资。这些情况均充分表明，吴某某作为占股百分之四十九的第二大股东，已经完全失去了对公司的控制，翰升公司完全被李某某操控。

其次，李某某不断的通过各种手段，在网上、线下对吴某某进行诽谤，严重影响了吴某某的正常工作和生活；李某某甚至指派打手意图赴上海去伤害吴某某及家人，并指使并伙同他人殴打吴某某委托的代理律师，致其耳膜穿孔，并强迫律师在他们的协议上签字。

这种情况，导致吴某某的经营目标无法实现，甚至愿意放弃所有的投资权益，李某某仍然不能罢休，李某某是案件性质不可逆转的罪魁祸首，是由李某某全盘操纵所导致。翰升公司无法经营，后来持续纠纷与诉讼，明显违背了吴某某的意愿与初始目的，但其明显已经无力扭转。

（三）因果关系在定罪时虽不容假设，但量刑时应当充分考虑

由于李某某的行为导致翰升公司的经营无法维系，预计的经营目标、创造利税、解决就业等目的无法实现，导致投资的性质蜕变，骗取设备补助款的行为形成了赤裸裸的诈骗，违背吴某某的初始目的及意愿。

事态发生至此，吴某某应当对其辅助行为和本案后果承担责任，因为在定罪问题上的因果关系无法假设。但是，设若翰升公司能够按照吴某某的目标经营，本案结局不会如此，这一点能够体现出吴某某的行为危害不大，在量刑时可以对其从宽。

三、吴某某事中悬崖勒马，以主动举报的方式终结了犯罪行为，对其量刑时应当予以考虑。

吴某某主动向司法机关揭发的行为已经构成自首、重大立功，但这一情节所产生的有益于社会的效果，并非自首和立功情节可以包容，在量刑时应当予以单独评价。

1、吴某某是在李某某和其本人的犯罪行为尚未被司法机关发现时，主动向司法机关进行的举报，使得司法机关发现犯罪事实，并据此立案侦查破获犯罪，体现出其和犯罪的决绝。

2、吴某某的举报，有效终结了犯罪行为的继续进行，因而避免损害后果的进一步扩大，同时还为政府挽回损失创造了机会。

前述情节因具备自首、立功之外的特殊价值，在量刑时应当单独予以考虑，不属于对量刑情节的重复评价。

四、在未参与分赃的情况，吴某某事后以自己的合法财产退赃以挽回政府损失，量刑时应当褒奖。

退赃是依法可以从宽处罚的情节，通常是由犯罪嫌疑人退缴其本人所得的全部赃款，便属于全额退赃。

本案的特殊之处，在于吴某某并未实际获得诈骗财产，但愿意用自己的合法财产退赔，以挽回政府遭受的巨额经济损失。这一情节十分突出地显现了吴某某的悔罪态度，且客观上对弥补政府的损失起到了至关重要的作用。与李某某实际获得非法所得、有能力退赔而拒不退赔的行为之间，起到了鲜明的对比。

这一情节不同于普通案件退赃情节的情况，也是《量刑指导意见》规定退赃情节从轻幅度时，所无法预设的情况，对吴某某大幅从宽惩处，有利于感化、鼓励财产犯罪中的共犯积极退赔。

一、根据宽严相济的刑事政策，对吴某某适用缓刑更有利于实现刑罚的惩处与教育作用。

（一）李某某与吴某某在量刑情节上区别巨大，量刑时应当拉开差距

1、罪中情节

李某某在共同犯罪中占据主导，且全部掌握了犯罪所得；吴某某仅仅起到辅助作用，且未参与分赃。两人在共同犯罪中的作用不同，主观恶性有显著区别。

2、罪后表现

吴某某在参与共同犯罪后，主动向司法机关自首、检举揭发，中断了犯罪的继续；李某某则一直对抗侦查，否认基本犯罪事实。

3、一贯表现

吴某某系初犯，而李某某则劣迹斑斑。尤其需要强调李某某不仅仅骗取了政府的设备补助，也欺骗了吴某某，并采取虚假诉讼等行为意图侵吞吴某某的合法财产，非法逐利的目的十分明确，且意犹未尽。

4、归案后的表现

吴某某在归案后自愿认罪认罚，且主动退赃。与之相反，李某某拒不认罪、不退赃，两者的态度有鲜明的差别。

（二）被告人被判处的刑罚，与其自身的选择有关

被告人在刑事诉讼中，均平等具备争取从宽的机会，比如积极退赃、认罪认罚，均能够依法降低刑罚。本案的起点刑是十年至十二年有期徒刑，李某某选择的是不认罪、不退赃，没有任何可以从宽处罚的情节，被判处十四年有期徒刑的刑罚，与自身的选择有关。与之相反，吴某某愿意认罪认罚、主动退赃，依法争取从宽处理，在量刑上应当得到体现。

（三）拉开两人的量刑差距，恰恰符合宽严相济的刑事政策，能够更好地实现刑罚的双重功效

刑罚的功效不仅仅是惩罚犯罪，还有教育被告人及普通社会公众。对于罪行严重且不知悔改的被告人从重处罚，对罪行较轻且积极改过的被告人网开一面，恰恰能够更好地实现刑罚一般教育与特殊教育的功效，完全符合宽严相济的刑事政策。

由于吴某某主观恶性、人身危险性与李某某反差巨大，量刑时不能攀比，而应当拉开差距。这样更能充分落实宽严相济的刑事政策，能够更好地实现刑罚的双重功效。

二、吴某某系民营企业家，根据刑事政策，对其适用缓刑有利于社会

最高人民检察院近期反复重申保障民营企业的合法权益，辩护人在此不必赘述。

在此只是强调，民营企业的保护之所以被重视，是因为企业的生存涉及到多方利益，包括供应方、股东、员工、客户和国家经济的发展及税收。因而，民营企业不是企业家个人的企业，而是国家与社会的重要经济细胞，即使企业家犯错，要尽量给企业的生存留下空间，尽可能给予宽缓的处理，避免过度打击伤及社会和经济发展。

本案中，由于吴某某系真正有作为的民营企业家，在其创办的企业中居于核心地位，对其判处缓刑可以避免企业在经营上陷入困境，是有利于企业、社会和国家的举措，在可适用、可不适用缓刑的情况下，还是以对其适用缓刑更为适宜。况且，本案并不存在对其不宜适用缓刑的情节，本案对其适用缓刑有百益而无一害。

三、对吴某某适用缓刑，能够避免不良社会影响，体现出本地良好的营商环境

辩护人深信，政府在本案中完全是善意和无辜的。但是，吴某某作为一名企业家，来此地投资受到了本地人李某某的欺诈，遭受了巨大的损失，这也是本案的事实。

虽然吴某某因受到李某某的蛊惑而为其诈骗行为提供了帮助，但吴某某能够主动投案、检举揭发李某某，并愿意全额退赔了自己本身没有获得的诈骗款。如果对其判处实刑，可能会产生不利于本地招商引资形象的传闻。

设若因吴某某被判处实刑，其实际控制的几家企业将面临困境，甚至陷入重大经营困难，这种情况将会产生更大的负面影响，形成不利于本地营商环境形象的传闻和舆论，导致不利于各方利益平衡的局面。

辩护人认为，本案依法根据吴某某的犯罪情节、悔罪态度和退赃情况，对其适用缓刑，更能彰显本地良好的营商环境，树立公正司法的形象。

以上意见请合议庭依法采纳。

辩护人：安徽润天律师事务所

单（shan4）玉成律师

二〇二一年元月四日