2023年12月12日发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》，有一些突破性规定，对用工产生了巨大影响，笔者曾对一些重要条款作一些个人的解读，不知这些争议的条款到时是否会在正式稿中得以保留？正式解释一直传言即将发布，但一直没有落地，最新的传闻是将于8月份发布，以上是之前发布的原文，调整个别内容，重新发布：

于2023年9月7日公布的《十四届全国人大常委会立法规划》，并没有《劳动合同法》的修改规划，甚至于一直猜想的基本劳动标准和新就业形态，也认为条件尚不完全具备。因而，在劳动法律领域内，相应的目前争议较大问题，通过最高院的司法解释在一定幅度内就相应的裁判不统一问题予以规范，也对于一些漏洞予以完善，是比较稳妥及紧迫的需求《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（下简称“意见稿”）也千呼万唤终于出来了。司法解释具有法律效力，但是不可以与其上位法即宪法和法律相冲突，这也是司法解释的局限性，因而期望意见稿有较大的突破，那也是不可能的，但笔者看了一下具体条款，还是有一些条款，超越了预期。以下是一些于司法实践中带来巨大变化的条款，予以说明：

第五条【特殊劳动报酬的仲裁时效】劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。

解读：终于将未休年休假工资认定为劳动报酬，与加班费一样适用特殊时效，用人单位再也无法以两年或三年（各地不同，比如广州两年，深圳三年）的仲裁时效为由进行抗辩了。但这里也存在一个问题，就是用人单位的工资支付台账，只有义务保留两年或三年（各地或各种就业者，是两年或三年也有不同的规则）。我只能说到这里了......

这里要多说一句，认定年休假工资属于劳动报酬，这个是非常错误的，因为年休假立法上本身属于休息休假类而非劳动报酬类，且按照法律规则，年休假可以因为劳动者书面申请而放弃，这显然不符合劳动报酬的特征。另外，这个规则一旦通过，那么劳动者离职时诉求几十年以来的年休假工资，企业要是应对不慎，后果极其严重，难以承受。

（笔者注：这应该是争议最大的条款，据闻有可能删除）

第六条【达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者的权益保护】达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

解读：这个规定，统一以司法实践中的巨大争议，且与《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》几个重点问题的理解与适用（刊登于《人民司法》2021年第7期，作者：郑学林、刘敏、于蒙、危浪平，作者单位：最高人民法院）中的观点不完全致：“人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄，但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，例如前述另一种意见中出现的情况，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄，但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。”意见稿并没有看能否终止劳动关系，不享受劳动关系项下的权利，是看是否因为用人单位原因导致。这次的意见稿，是一刀切了。态度很明确，还是要倒逼用人单位缴纳社保。

但这里没有明确，如果用人单位终止劳动关系，是否需支付经济补偿？又来一个巨大争议。

第十四条【不予支付未订立书面劳动合同第二倍工资情形】因下列情形未订立书面劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同第二倍工资的，人民法院不予支持:（二）因劳动者自身原因未订立的；

解读：这个条款，终于体现了对用人单位一些关怀了，也是这个意见稿中，对用人单位诚意最足的一个条款了，也是对于以往不管劳动者有没有过错，均需支付二倍工资的一种极大反弹的回应，看起来很公平。但这个与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的精神有冲突，就看怎么解读了。

第十七条【劳动合同的续订】符合下列情形之一，劳动者主张已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同的，人民法院应予支持：（三）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，双方通过交替变换用人单位名称再次订立劳动合同，期限届满的；

解读：关联公司连续用人，工龄连续，但劳动合同签订的次数难以认定，甚至有些地方明确，需要证明用人单位存在规避无固定期限劳动合同次数的才可以。这里明确了，次数要算。但老司机又看出来了，只有在原工作场所、工作岗位的才算，那么换到其他关联单位，同样不算次数的，对于有心者，规定了个寂寞。

第二十三条【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。

劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。

解读：这个解释看似一刀切，实质上也没有这么严重。其实约定不缴纳一直都无效，很多地方也可以行使被迫解除权并支持经济补偿，只是需要提前向用人单位要求缴纳，用人单位不缴纳的才可以获得经济补偿。考虑到这个群体的巨大，如果没有给用人单位一些回旋，将引发巨大的争议，笔者认为司法实践中仍会大量作变通，仍会要求劳动者得先提前通知用人单位，用人单位仍拒绝的情形下，才可行使被迫解除权进而获得补偿。

第二十五条【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。

解读：这个改变了以往一刀切的做法，还要考虑各自过错，给了用人单位一些想像空间，但也仅是想像而已。

第二十六条【特殊待遇问题】用人单位除向劳动者支付正常劳动报酬外，与劳动者约定服务期限并提供住房等特殊待遇，劳动者违反劳动合同约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定情形时，用人单位请求劳动者折价补偿服务期限尚未履行部分应分摊费用或者赔偿造成的损失的，人民法院可以判令劳动者承担相应责任。

解读：这与最高院之前公布的北京一员工入职获得户口这一稀缺资源后又离职，被判决巨额赔偿的观点一致，这也体现了公平的原则。注意的是，这个不是违约金，是赔偿损失，这个规则与并没有与劳动合同法第二十五条的规定有冲突。