孙悟空的同伙在A国，采用一种特殊的方式将可卡因融进一种塑料里，压缩成背包垫片，密封在背包内，通过邮寄方式走私入境我国。孙悟空在我国接收上述背包时，连同上述背包被警方一并查获。含有可卡因的背包垫片共计20片，净重共计5000克。甲司法鉴定中心出具的第001号司法鉴定意见书显示，上述背包垫片内可卡因含量为25%至35%。

1、用于定罪量刑的毒品可卡因数量如何认定？

2、用于定罪量刑的毒品可卡因含量如何认定？

涉及毒品数量巨大的毒品犯罪案件，准确认定毒品数量、毒品含量对量刑极其重要，尤其是死刑适用，故就本案而言，准确认定定罪量刑的毒品数量对孙悟空量刑非常关键。

毒品犯罪案件中，毒品数量的认定有一个缓慢变化的过程。早在1994年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十九条第二款规定，海洛因含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。那时，海洛因含量可以折算，但不是按照100%折算，而是25%。

1997年刑法第三百五十七条规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。

之后，我国刑法多次修改，均没有涉及刑法第三百五十七条，这充分表明我国一直坚持严厉禁毒的态度。

后来，司法实践中发现问题，我国于2007年发布了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，要求可能判处死刑的毒品犯罪案件，应当有毒品含量的鉴定结论。之后，毒品犯罪案件，涉及可能判处死刑的，均有毒品定量鉴定文书。如果没有，被告人不会被适用死刑的。

再后来，为了平衡司法实践存在的问题和刑法第三百五十七条第二款之间的关系，我国于2016年发布《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》，规定国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品的数量，也就是说药厂生产的麻精药品被用于毒品犯罪的，根据含量认定毒品数量。

之后，2023年实施的昆明会议纪要也有新的突破，规定除司法解释另有规定或者为了逃避查缉等临时改变毒品常规形态的情形外，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，也就是说适用刑法第三百五十七条第二款，有两项例外，第一项例外情形是司法解释另有规定；第二项例外情形是为了逃避查缉等临时改变毒品常规形态。

本案就属于第二项例外情形，但对于这种例外情形的案件，毒品数量如何认定，昆明会议纪要没有规定，需要法院自己解决。律师在法庭上提出自己的主张，认为从公平角度出发，认定定罪量刑的毒品数量，应当按照纯度100%计算毒品数量。

法官显然不认同律师的观点，法官给出了自己的方式，要求公安机关根据孙悟空供述的提取可卡因的方法和步骤做模拟实验，意图证明剔除塑料杂质后获得的粗制可卡因数量和含量。严格来说，法官的这种思维符合刑法第三百五十七条和昆明会议纪要相关规定的。

公安机关委托甲司法鉴定中心做上述模拟实验，鉴定人员依照孙悟空供述的提取可卡因方法和操作步骤进行模拟实验，得出的结论是，过滤掉塑料杂质后，再经过一系列操作，得到了可卡因粗品。可卡因粗品质量除以背包垫片样品质量，得出可卡因粗品得率为45%。

依照GB/T39876-2021《疑似毒品中可卡因检验气相色谱法和气相色谱-质谱法》，鉴定人员对可卡因粗品进行定量鉴定，该中心出具的第002号司法鉴定意见书鉴定意见是可卡因含量为32%。背包垫片样品中可卡因含量为：可卡因粗品得率×可卡因含量=45%×32%=14.4%。

如果法院采信上述模拟实验结论和第002号司法鉴定意见书，可以确认定罪量刑的可卡因数量为5000克×45%=2250克，含量为32%，而不是起诉书指控的5000克可卡因、含量25%～35%。这显然对孙悟空是有利的。

对于上述模拟实验结论，出现有趣的现象：

1、第001号司法鉴定意见书可卡因含量平均值30%（含量为25%至35%）和第002号司法鉴定意见书可卡因含量32%相差无几；

2、模拟实验结论之一是背包垫片样品中可卡因含量为14.4%，远低于第001号司法鉴定意见书可卡因含量25%～35%。

对于上述两种现象，从理论上分析，相比于第001号司法鉴定意见中背包垫片样品，第002号司法鉴定意见书中可卡因粗品已经过滤掉了大量塑料杂质，其可卡因含量应当比第001号司法鉴定意见书中可卡因含量明显高，但实践证明两者相差无几。

经过数学方法计算出的背包垫片样品中可卡因含量应当与第001号司法鉴定意见书中可卡因含量平均值相差无几，但实践证明两者含量相差一半左右。

对此，甲司法鉴定中心出具书面情况说明，称系模拟实验的塑料粉末化程度、提取溶剂、提取次数、净化方式等与应用国家标准实施的鉴定过程存在较大差异所致。

律师研究了GB/T39876-2021《疑似毒品中可卡因检验气相色谱法和气相色谱-质谱法》，该标准规定了处理样品步骤，记载为，样品充分研磨混匀，根据实际需求，称取10mg～100mg于具盖离心管中，加入10mL甲醇，密封并振荡10min，以不低于4000r/min离心5min，取上清液作为样品溶液，供GC/MS分析。或根据实际需要，将上清液用甲醇稀释，稀释液作为样品溶液，供GC/MS分析。

从上述样品处理步骤可知，上机检测的是样品的上清液，而不是样品本身，故样品中各种物质（比如可卡因、塑料及其他杂质）在甲醇溶剂中的溶解度对检测结果应当有影响。就本案而言，相对于可卡因，塑料可能很难在甲醇溶剂中溶解，导致塑胶分子基本不会出现在上清液中，印证了甲司法鉴定机构书面说明中所称的影响因素之一是提取溶剂的说法。

综上所述，对于为了逃避查缉等临时改变毒品常规形态的情形，律师可以抗辩称这样的毒品无法直接吸食，不能直接认定为定罪量刑的毒品数量，可以要求做模拟实验，得出毒品粗制品及其含量。原则上，毒品粗制品的数量应当明显小于查获的毒品数量。