引言：企业治理的本质是风险控制

合规是法律风险的“防火墙”，刑事风险则是击穿防火墙的“核弹”。数据警示：2024年企业涉刑案件中，因内部管理漏洞引发的案件占比达75%，其中民营企业占比62%。

2023年12月，《新公司法》和《刑法修正案（十二）》同时修订并颁布，扩大背信犯罪主体至民营企业，两部法律形成“民刑合围”态势。由此更加凸显了公司治理合规和刑事风险防范的紧迫性。

2025年3月，工信部等十五个部委办公厅发布《关于促进中小企业提升合规意识加强合规管理的指导意见》，要求建立规范、透明的治理结构，制定和执行公司章程，明确股东、董事、董事会、监事、监事会、高级管理人员的权利和义务，加强廉洁风险防控；开展“以案说规”等案件分析，帮助广大中小企业了解合规内涵、认识违规危害、树立合规意识。

董监高（和双控人）的信义义务包含忠实义务和勤勉（知情）义务。而忠实义务又可分为绝对禁止行为和相对禁止行为。其中绝对禁止行为（《新公司法》第一百八十一条），包括职务侵占、挪用、公款私存、商业贿赂、接受他人与公司交易的佣金归为己有、擅自披露公司秘密等。违反这些绝对禁止行为，除了承担民事责任外，还可能承担刑事责任，在《刑法修正案（十二）》颁布生效之前，已经入刑入罪。

忠实义务的相对禁止行为包括：不当关联交易（自我交易）（《新公司法》第一百八十二条）、篡夺公司交易机会（《新公司法》第一百八十三条）、竞业禁止（《新公司法》第一百八十四条）等。《刑法修正案（十二）》的颁布，主要是将民企董监高（和双控人）的以上相对禁止行为，也纳入刑罚范围。

公司法为刑法提供了前置法依据，刑法的修改则通过扩张刑罚手段，强化了对公司内部腐败的威慑，形成“民事义务+刑事责任”的闭环治理。

（二）民企与国企的平等保护原则

前面说的忠实义务的相对禁止行为，在《刑法修正案（十二）》之前，仅规制国有公司人员。随着国家政策更加强调对所有市场主体平等保护，《刑法修正案（十二）》做出了呼应，将三类罪名主体扩展至民营企业的董监高及控股股东、实控人。

《刑事审判参考》（2002年第4辑）记载了“杨文康涉嫌非法经营同类营业罪案”。杨文康系某中日合资发动机企业的营业部副部长。该企业由中方国资和日资各占50％的股份。2000年8月8日，杨文康以其母为法定代表人，其妻、岳母等亲属为股东，注册了一家销售公司。随后，杨文康以中日合资企业营业部的名义，委托该销售公司通过中日合资企业的销售渠道，销售其他公司生产的机油，并在包装上印制中日合资企业的标识，共获利11.5万元。

重庆市沙坪坝区检察院指控杨文康犯非法经营同类营业罪，沙坪坝区法院认为杨文康无罪，主要理由是：国有公司必须出资人（股东）全部为国有单位。国有资产是否控股，国有资产在公司中是否处于优势地位，这些只表明国有资产在公司中的份额，而并不能由此把公司性质定为国有。

对于这个案件，如果发生在2024年3月《刑法修正案（十二）》施行之后，杨文康就可能构成犯罪。

当然，平等保护并不意味着“一刀切”，因为国企与民企高管违反忠实义务，两者侵害的法益不同。前者属于职务犯罪，侵害的法益既有国有资产的所有权、用益物权等，也有职务行为的公正性、廉洁性等，通常由纪检监察机关进行调查。后者属于经济犯罪，侵害的法益主要是公司、企业资产的所有权、用益物权等，由公安机关进行调查。因此，前者的罪责明显重于后者，有待于后续司法解释对入罪和量刑标准予以明确。

（三）民事责任和刑事责任的界限模糊

根据这个对照表可以看出：首先，最早设立这三个罪名是针对国企，维护国有资产利益，因此2010年规定的入罪门槛很低。尽管这个标准后来被废止，目前尚未出台新标准，但是即便按照扩大十倍来计算，在不区分国企和民企的情况下，数百万元的获益，就可能使民企高管入罪坐牢。而目前民商事案件普遍标的额数百万元、数千万元甚至更高。这就造成了刑事入罪标准与民商事争议金额倒挂的问题。

其次，如前所述，私营企业的董监高的违反忠实义务的行为，有可能数额巨大。但是，即便涉及金额巨大，也有可能造成的损失较小；还有可能出于其他利益考虑，私营企业默许这种行为。另外，在民商事诉讼中，经过司法鉴定、质证答辩，也存在诉请仅得到部分支持的风险，甚至败诉风险。因此，可以将这三个罪名的量刑区分国企和民企，对于国企的高管采用数额犯，以保护他们的廉洁性；对民企的高管采用结果犯，以体现刑法的谦抑性，以及维护民营企业的意思自治和合法权益。

再次，参照《刑法》第390条“行贿罪”的从宽或出罪条款，《刑法修正案（十二）》的这三个罪名，也可以设置从宽或出罪条款。例如：被刑事立案前主动交代、犯罪较轻、达成刑事和解、赔偿弥补损失、重大立功表现等。

最后，《新公司法》第二十二条，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益；以及第一百八十二条，董监高如果进行自我交易行为的程序正义要求。这些公司法条款限制了直接和间接的自我交易行为。而对应的《刑法修正案（十二）》第166条，仅规定了为亲友非法牟利罪，也就是仅包含间接自我交易的其中某些情况。这也显示出公司法修订和刑法修订虽然同步进行，但考虑并不周延。

从形式公平上看：一是相关人员有信息披露义务，如实向公司披露其在交易中的利益关系。二是相关人员有义务回避相应的决议表决。

从实质公允上看：在不具备前述形式公平的前提下，由被质疑的人举证证明相关交易的整体公平性；在具备前述形式公平的前提下，由提出质疑的人举证证明相关交易的整体公平性。利益受损的一方有权依据《民法典》有关规定，诉请确认无效（虚假的意思表示、违反强制性法规、恶意串通损害他人权益等），或者请求撤销（重大误解、欺诈或胁迫导致意思表示不真实、显失公平等）。

《新公司法》第180条、192条，将忠实义务主体扩展至控股股东、实控人（简称双控人）。而《刑法修正案（十二）》有关忠实义务扩展的三个罪名，其犯罪主体分别是：

●（165条）非法经营同类营业罪，犯罪主体为“其他公司、企业的董事、监事、高级管理人员”；

●（166条）为亲友非法牟利罪“其他公司、企业的工作人员”；

●（169条）徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪“其他公司、企业直接负责的主管人员”。

由此可以看出，如果双控人（影子董事）违反忠实义务，依照《新公司法》，应当承担违法所得归公司所有的责任，以及赔偿公司损失的责任。但是如果情节严重，需要苛以刑事责任的话，《刑法修正案（十二）》有关忠实义务扩展的三个罪名都是“身份犯”，且这些“身份”并没有明确包含双控人，那么将来是以“法无明文规定不为罪”原则，认定双控人无罪，还是根据“身份犯”的共同犯罪理论，认定其与被双控人控制的董监高、主管人员构成共同犯罪？这有待于理论和司法实践的进一步探索。

（三）股东、高管争夺公司控制权新增“刑事工具”（可能引发负面影响）

参考前文“杨文康涉嫌非法经营同类营业罪案”，《刑法修正案（十二）》有关忠实义务扩展的三个罪名，对非国企的相关人员入罪首先得到突破的，很可能就是国有控股、国有出资企业。

然后，《刑法修正案（十二）》开的这个口子，很有可能成为“以刑事手段插手经济纠纷”的借口。例如，某位私营企业的董事长，在出售本公司持有的其他公司的股份的时候，指使自己的女儿与本公司签订所谓的《中介咨询合同》，约定公司按照出售股份价款的5％向自己的女儿支付佣金，这就属于间接自我交易的情况。那么，公安机关就有可能以为亲友非法牟利罪立案，并对该董事长采取刑事强制措施。

可以预见，有关这些罪名的刑事报案、刑事控告，将会大幅度增长。这将对受理经办人员区分刑事案件还是经济纠纷，提出巨大的考验。

总结

《刑法修正案（十二）》与《新公司法》的联动修订，体现了“民商法设定行为边界，刑法提供最后保障”的立法逻辑。两者共同构建了从公司治理到刑事责任的完整链条，强化了对企业利益和市场经济秩序的平等保护。在构建企业合规防控体系时，需要综合运用民商法规则（如公司章程、股东会决议）和刑法条款，精准识别合规路径与刑事风险的交织点。