
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(二)》第十条规定:有下列情形之一的,人民法院应认定为符合劳动合同法第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的规定:
(一)用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上,延长期限届满的;
(二)用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延,续延期限届满的;
(三)劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作,用人单位变换劳动合同订立主体,但继续对劳动者进行劳动管理,合同期限届满的;
(四)以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同,期限届满的。
解读:
关联公司连续用人,工龄连续,但劳动合同签订的次数难以认定,甚至有些地方明确,需要证明用人单位存在规避无固定期限劳动合同次数的才可以。这里明确了,次数要算。这是一个突破性的条款,这个条款,体现了发布会强调的“坚持稳就业优先”的指导思想。
但老司机又看出来了,这个条款并不算对于劳动者特别有利,里面的一些规定很容易规避的:
一、只有在原工作场所、工作岗位的才算,那么换到其他关联单位,同样不算次数的,对于有心者,可能还是有规避的路径(当然,按照法律规定,计算经济补偿的工作年限时,还是会计算的,但次数不算)。
二、这里有一个条款“(一)用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上,延长期限届满的;”但解决不了这种情形:就是用人单位往往与劳动者变更劳动合同,也即劳动合同的其他内容不变,但调整期限,如果调整的期限超过一年,这个是否视为多签订了一次?从这个规定上来看,显然不限制这种情形。
三、如果单位要求劳动者辞职后再重新入职,是否算签订两次?
当然,这个条款还有一个兜底的条款“(四)以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同,期限届满的。”怎样认定,就由裁判者自由心证了,只要想认定,问题也不大。
我觉得原来广东高院规定的一些条款是非常值得参考的,不知为什么没有体现。
比如《广东省高级人民法院劳动争议疑难问题问答汇编(二)》十八、劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数在何种情况下可以连续计算?
【倾向性意见】
符合下列情形的,劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数可以连续计算:
(一)用人单位为使劳动者“工龄归零”,迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的;
(二)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;
(三)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;
(四)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;
(五)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;
(六)用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上,延长期限届满的;
(七)用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延,续延期限届满的;
(八)用人单位其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
劳动合同法实施前,用人单位已按国家和省有关主辅分离辅业改制、劣势企业关闭退出和富余人员安置等规定,办理了解除劳动合同手续并支付经济补偿的,工作年限不连续计算。
首发:微信公众号“飞劳动法”
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广州金鹏律师事务所副主任、高级合伙人,广州市律协劳动法律专业委员会主任,广东工业大学MBA讲座教授,华南师范大学法律硕士专业学位兼职教师
业务专长为劳动争议纠纷及企业常年法律顾问、劳动专项法律顾问、股权激励等法律服务。参与了《劳动法实务》(法律出版社出版、广东省律师协会编)、《广州市工会维权工作指导案例汇编》(中国工人出版社出版、广州市总工会编)的编辑并参与相应内容的撰写。在处理劳动争议案件中,创造性提出了双倍工资不属于劳动报酬,应严格适用诉讼时效的规定的理论,该理论在实务中获得了广泛的支持,为企业挽回了巨大的损失。
在其他专业期刊和专业书籍上,共发表了二十余篇专业的涉劳动法律的论文及其他类型的法律类论文,多次获省市律协的“理论成果奖”、“优秀论文奖”。
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