实务中，不少发包人为规避承担逾期付款违约责任、缓解资金紧张压力等，通常会在合同中事先拟定“先票后款”条款，即约定发包人付款前，承包人负有先开具发票的义务；承包人未开票的，发包人有权拒绝付款。依据现行司法实践，若施工合同中明确约定“先票后款”条款，当承包人未开票的情形下，发包人以付款条件不成为由拒绝付款的，法院一般会尊重当事人的合同约定，支持发包人的抗辩。虽然从法律层面讲，“先票后款”条款本身不违反法律强制性规定，属有效条款，但是从事实和公平层面讲，适用该条款时，如不审查导致承包人未能开票的原因，简单地将承包人是否开票作为认定发包人付款条件是否成就的唯一标准，极易造成裁判不公。那么，究竟该如何准确适用“先票后款”条款才能尽可能保障此类纠纷处理结果的公平性呢？针对此问题，本文以最高院审理的一起司法实务案例展开了思考。

（一）参考案例

****富盈****公司与***郑中******公司装饰装修合同纠纷再审案

【审理法院及案号】

再审：最高人民法院(2022)最高法民再286号

【当事人】

发包人：****富盈****公司（以下简称富盈酒店）

承包人：***郑中******公司（以下简称郑中公司）

【案情简介】

2017年，富盈酒店(发包方)与郑中公司（更名后)(承包方）就某地产签订《装修合同》，并在合同专用条款中约定，富盈酒店支付相应款项前，郑中公司须向富盈酒店开具增值税发票，否则富盈酒店有权拒付任何款项。案涉工程经郑中公司装修后，于2018年11月14日移交富盈酒店，并经富盈酒店验收合格投入使用。合同履行过程中，郑中公司向富盈酒店陆续开具84张增值税发票，富盈酒店亦进行相应付款。因郑中公司未开具后续发票，富盈酒店亦未再付款。后双方就工程款支付等问题发生纠纷，郑中公司起诉至法院要求富盈酒店支付下剩工程款，富盈酒店则以郑中公司未向其开票为由主张付款条件未成就。诉讼中，双方就富盈酒店应否付款问题，争执不下。

【当事人观点】

富盈酒店：《装修合同》约定在富盈酒店支付相应款项前，郑中公司须向富盈酒店开具增值税发票，否则富盈酒店有权拒付任何款项。由于郑中公司未开具剩余工程款发票，富盈酒店付款条件未成就。

郑中公司:郑中公司未开具发票的原因系富盈酒店不认可付款金额。根据付款流程，郑中公司开具发票的前提是富盈酒店审核确认付款金额，富盈酒店未审核确认付款金额导致郑中公司无法开具发票。

【再审法院裁判观点】

关于富盈酒店能否以郑中公司未开具发票、提交结算资料不完整为由拒绝付款问题。本院再审认为，本案已查明，案涉工程经郑中公司装修后已于2018年11月14日交付富盈酒店，富盈酒店验收合格后已投入使用。2018年12月27日，郑中公司向富盈酒店移交竣工图及资料。2019年4月12日，郑中公司向富盈酒店报送结算资料。......《装修合同》专用条款第六条第四款虽约定“办理工程结算手续完毕后14个工作日内，富盈酒店向郑中公司支付当期工程结算总价的95%。”但由于富盈酒店未依约在郑中公司递交的竣工结算报告及结算资料后60个工作日内提出修改意见，导致后续工程结算办理手续无法推进，原审法院认定2019年7月10日富盈酒店审核确定工程款条件成就，并无不当。根据《装修合同》专用条款第六条第六款的约定，在富盈酒店支付相应款项前，郑中公司须向富盈酒店开具增值税发票，否则富盈酒店有权拒付任何款项。但是，从富盈酒店提交的已付款增值税发票、付款凭证等证据来看，双方历次收付款过程中，富盈酒店和监理单位先审核确定工程款，然后再由郑中公司开具发票。郑中公司未开具后续发票的原因是富盈酒店未审核确定郑中公司的请款金额，故富盈酒店以“先票后款”约定为由拒不付款的理由不能成立。因此，原审认定富盈酒店应按约于2019年7月10日审核完毕并支付欠付的工程款，并无不当，本院再审予以维持。

(二)分析

最高法此案例公布后，不少承包人在对抗发包人以“先票后款”条款拒付工程款时，常引用该案例的裁判观点进行回应。该案例的裁判观点之所以获得不少承包人认同，在于它让承包人感受到了裁判的公平。该案中，最高法并未因当事人在合同中约定了“先票后款”条款，便简单地以承包人未开票为由，直接驳回承包人要求发包人付款的诉请，而是去深入查明了导致承包人未能开票的原因。后在查明承包人未能开票的原因是发包人原因造成时，最终对发包人以承包人未开票为由拒绝付款的理由未予支持。试想，如法院审理此类案件时，不顾承包人未能开票的原因，简单以承包人未开票的事实便驳回承包人的诉请，不仅会导致无法查清案件事实，加剧当事人之间的矛盾，而且还可能滋生承包人与法院之间的矛盾，结果是弊大于利。而且，从合同义务的对等性角度讲，承包人开具发票的义务与发包人支付工程款的义务本就不对等。前者明显属于合同附随义务，后者则属于合同主要义务。实践中，发包人出于自身利益考虑，将承包人的合同附随义务与自身的合同主要义务同列，并要求承包人先履行该附随义务，明显利用了自身签约时的优势地位，约定难说合理。

经上分析可见，“先票后款”条款并非发包人的绝对免责条款，如因发包人原因导致承包人无法开票，发包人不能以条款主张免责。

此外，根据《发票管理办法》第十八条：“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”及第十九条：“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。”的规定，承包人开具发票的金额与其收到的金额应保持一致，而能确定承包人收款金额的是付款的主体即发包人。如发包人在承包人开票前不确定开票金额，那么承包人将无法开票。

实务中，承包人接收发包人支付的工程款后，向发包人开具发票，属于正常开票流程。虽然实务中变更付款和开票的顺序并不违反法律规定，但是于承包人而言，此举无疑让其直接面临先行垫付税款及承担坏账的风险。尽管如此，由于“先票后款”已然成为建筑行业惯例，承包人多数时候也只能接受。不过，这并不代表发包人可无限制的适用“先票后款”条款主张免责。因承包人开票前，必然是开票金额已经确定，且如前所述，承包人开票前，发包人负有确定应付款金额（即确定开票金额）的义务，故发包人要适用“先票后款”条款主张免责，首要条件便是已向承包人确定开票金额。

工程款支付习惯中，不少发包人往往存在一种错误认识，认为只要合同约定了“先票后款”，便可高枕无忧。殊不知，承包人开票依赖于发包人确定付款金额，即开票金额的决定权在发包人手中。只有发包人已确定开票金额，承包人才能开具相应的发票。如发包人并未告知承包人开票金额，或并无付款的意思表示，那么承包人亦无开具发票的义务。此情形下，发包人无权适用“先票后款”条款主张免责。

由此可见，“先票后款”条款看似有利于发包人，实则并非如此。只有在付款到期时，发包人已明确告知承包人开票金额或确定了应付款金额，而承包人拒开发票的，发包人才能以此条款主张免除承担逾期付款的责任。

（一）工程款未结算能否作为发包人主张非自身原因导致承包人无法开票的正当理由？

实践中较具争议的是，如果发包人和承包人尚未就工程款进行完成结算，此情形能否不视为因发包人原因导致承包人无法开票？对此，笔者，承包人开具发票义务的由来从来不是发包人和承包人是否就工程款结算或应付款金额达成一致，承包人该项义务源于我国法律及行政法规的直接规定，即因为承包人发生了应税交易。至于工程款是否完成结算，影响的通常是应付款时间、应付款金额，并不影响对发包人是否可以适用“先票后款”条款主张免责的评价。进一步讲，工程款未完成结算的情形下，发包人可以将工程款未完成结算作为其未付款的理由，但却不能将承包人未开票作为其未付款的理由。如前文所述，发包人适用“先票后款”条款的前提条件是其已确定开票金额，那么此时理论上便无“工程款未完成结算”存在的空间。因此，诉讼中，如发包人在适用“先票后款”条款主张免责时，将工程款未结算作为非其原因导致承包人未开票的理由，承包人应注意该种观点的逻辑错误。总结而言，即便在工程款未完成结算的情形下，仍需看发包人是否确定开票金额。

（二）合同约定了“先票后款”条款，承包人未开票情形下，能否追究发包人的逾期付款违约责任？

对此，笔者认为需要区分情形进行认定：

此种情形下，因发包人未向承包人确定开票金额，即未见发包人表达付款意愿，承包人无法预测发包人此次交易金额，无法开具发票。此时因已届付款期，发包人不确定开票金额，将导致承包人无法开票，并将进一步导致承包人无法及时获取工程款。此情形下，发包人理应承担逾期付款的违约责任。当然，如发包人能证明系不可抗力导致其未向承包人确定开票金额或合同另有约定的除外。

此种情形下，因合同明确约定“先票后款”，且发包人已明确告知承包人开票金额，即告知其即将付款的金额，若承包人拒绝开具发票，则发包人可适用“先票后款”条款，不承担相应的逾期付款违约责任。

当然，实务中可能发生发包人向承包人确定的开票金额不被承包人不认可的情况。此种情形下，承包人不妨根据自身实际情况考虑以下两种操作方式。

第一种：先开具发包人已确定金额的相应发票，并同时向发包人发函表示对其审核结果的异议。在异议函中建议明确表明开票并不代表认同发包人单方确定的应付款金额，仅是为履行合同约定的开票义务并尽快获得相应工程款。对发包人下剩应付未付工程款，建议及时通过发函或诉讼等方式进行主张。

第二种：直接起诉至法院，通过法院委托司法鉴定等方式确定准确的应付款金额，并在诉讼中适时开具相应发票，以达到让发包人尽快付清全款的目的。

不过，无论采取何种操作方式，如最终经认定发包人确定的开票金额少于实际应付款金额，那么发包人均应承担少确定金额部分相应的逾期付款违约责任。此情形下，发包人亦不得再以其少支付金额系因未收到承包人相应发票而主张免责。

对此问题，法律上并未规定。笔者认为，在分析此问题时，需要结合具体案情进行分析。如果根据发包人与承包人的合同约定或者交易习惯，承包人需要在应付款时间至时向发包人提出要求其明确开票金额，则应当依约定及交易习惯执行。若双方合同中没有此类约定，当事人之间也无此类交易习惯，因付款属于发包人应主动履行的合同义务，故当到合同约定的应付款时间时，发包人应积极主动履行付款义务。这意味着无论承包人是否要求发包人明确开票金额，发包人均应主动告知承包人开票金额。因只有当发包人向承包人确定开票金额（即应付款金额），承包人才可能知晓自己到了收款和应税时间，才具备开具发票的前提。正如同购买商品，只有顾客提出购买某价格的特定商品，老板才能向顾客提供该价格的特定商品并向顾客提供相应金额的发票。而在顾客确定商品之前，老板亦不知晓该如何开票。在顾客确定商品后，商品种类和价格已确定，此时老板仅需依法开具发票即可，而无需再要求顾客明确开票的金额。尽管如此，为尽快收取工程款并为事后追究发包人逾期付款违约责任做好准备，建议承包人在付款条件成就时，主动提醒发包人确认开票金额，并及时向发包人开具相应发票。

“先票后款”条款虽为有效条款，但发包人在适用时需注意自身所负相应的合同附随义务。司法实践中，不应忽视承包人未开票的原因及发包人的合同附随义务，更不能简单以合同中的“先票后款”条款及承包人是否开票的事实来判断发包人是否应承担付款义务及逾期付款违约责任。如导致承包人未开票的原因在于发包人，那么发包人便不能适用“先票后款”条款主张免责。不过，实践中，如应付款时间至，发包人迟迟不确定开票金额，建议承包人主动提醒发包人尽快确认开票金额。当然，如发包人已确认应付款金额，在开票金额已确定的情形下，如承包人拒绝开票，发包人可适用“先票后款”条款主张免除承担逾期付款违约责任。