在同一行为同时被规定为行政违法行为和刑事犯罪行为时，应当遵循同质性解释规则对行为的危害程度进行不同层次的区分，行政违法和刑事犯罪的危害程度应当具有明显差别，在认定是否属于刑事违法时需要对标其他明确列举的条款来对行为的危害性程度进行分析，审查该行为与明确列举的行为在危害性上是否具有相当性。

一、问题的提出

晚近以来，操纵证券市场犯罪虽未呈现“数量爆发”，但出现“结构性高发”，大要案持续涌现。根据最高检经济犯罪检察厅厅长杜学毅在2025年初披露：近三年，操纵市场、内幕交易等传统交易类犯罪在证券犯罪案件中占比均达70%以上。2022年至2024年，全国检察机关共起诉证券犯罪366件1011人，起诉案件数、人数年均增长30.5%、16%。其中，2025年证监会全年查办操纵市场案件85起，同比增长19.72%，其中违法所得超过亿元的案件就有19起。 2026年证监会1号罚单就是余某操纵某上市公司股票案，罚没金额超过10亿元。

尽管操纵手法在翻新，逐渐从"资金型"转向"信息型"转变，但传统的连续买卖、对倒交易依然占比达50%以上。随着证券行政处罚率的升高，操纵证券市场犯罪的刑事打击开始逐渐升温，行刑衔接的力度正在加大。对此，需要讨论的是，什么是刑法意义上的操纵？行政处罚层面的“操纵”是否就等同于刑事法意义上的“操纵”？

案例1：行为人甲、乙联合多人购买A股票，其在2023年4约至7月间，每日持有的A股份流通股最高约8.62%，连续十个交易日累计成交量未达20%，仅为5%左右，但违法所得却高达2000万元。证监会认定行为人甲乙存在盘中拉抬行为、拉抬开盘价、全日虚假申报、涨停虚假申报、封涨停等操纵股价等行为，对其进行行政处罚，没收了违法所得2000多万元，此后又按照一倍处罚约2000万元。那么问题来了，该行为达到了行政处罚的标准，是否达到刑事处罚的标准呢？

二、“利用资金优势型操纵证券”的行刑界限

1.资金优势的行刑差异

根据刑法第182条第1款第1项的规定，单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的，属于利用资金优势型操纵证券。此后，最高法于2018年9月3日颁布的《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》对于资金优势型操纵证券市场的追诉标准做了具体的细化，即“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的”（简称112标准）。有观点据此认为，刑法意义上的“资金优势”指的是“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上”。

但也有观点主张，112标准只是“利用资金优势型操纵证券市场罪”其中一项追诉标准。若客观上达到行政法意义上的资金优势，违法所得又达到了100万元以上的追诉标准，同样可以构成本罪。比如，《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第十七条规定：“本指引所称资金优势，是指行为人为买卖证券所集中的资金相对于市场上一般投资者所能集中的资金具有数量上的优势。证券执法人员可以对行为人在行为期间动用的资金量及其所占相关证券的成交量的比例、同期市场交易活跃程度以及投资者参与交易状况等因素综合地分析判断，认定行为人是否具有资金优势。”这里的资金优势只是相对于市场上的一般投资者，而非特指持股数达到某只股票流通股的10%以上。

笔者认为，证券行政处罚法意义上的操纵和刑法意义上的操纵可能存在很大的差异。比如，不以营利为目的的买卖外汇行为不能认定为非法经营罪，仅符合违反外汇管制的行政处罚标准，当且仅当以营利为目的的买卖外汇才构成非法经营罪。再比如，没有利用资金优势的拉抬股价，进而影响其他投资者对股票价格的判断，可以成立证券行政违法意义上的操纵证券市场行为，但只有利用资金优势形成连续买卖和联合买卖才成立刑法意义上的操纵证券市场罪。

申言之，并非符合行政处罚标准的操纵证券市场都构成刑法意义上的操纵证券市场罪。最高检第四检察厅二级高级检察官发表在《国家检察官学院学报》2024年第1期的论文《类型思维下的操纵证券市场罪的解释路径》一文也明确指出：“归入操纵证券市场这一法律类型的任何行为，都应当具备滥用市场优势、扭曲自由公平证券价格形成机制的本质。”市场优势包括信息优势和资本优势，因此若操纵行为未形成资本优势则难以达成刑事处罚的标准，则难以构成刑法意义上的操纵证券市场罪。

2.刑法意义上的“资金优势”之理解

什么才是《刑法》第182条规定的利用资金优势呢？对于这一问题，《刑法》第182条及《操纵刑事司法解释》都没有做出明确的规定。但是，可以根据相关条文的演绎推理推导出较为合理的“资金优势”的标准。我们认为，资金优势就是指持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上。具体理由如下：

（1）根据相关司法解释可以做此推导。《操纵刑事司法解释》第二条第一项规定，“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的”，达到了本犯罪情形的追诉标准。由于追诉标准是指的是本罪利用资金优势连续买卖或联合买卖形式的入罪门槛，所谓入罪门槛就是“利用资金优势，联合买卖或连续买卖”的最低标准。

因此，就可以推导出刑法第一百八十二条规定的“资金优势、持股优势和持仓优势”，实际是指“行为人持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上”。而“连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上”则是“利用资金优势连续买卖”情节严重的标准之一，其并列于本解释第二条第（七）项规定的“违法所得一百万元以上”，以及并列于本解释第二条第（三）项规定的证券成交额一千万以上。[ 最高人民法院《<关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》也持该观点。]

比如，未取得医师资格证行医，又造成他人残疾或他人死亡的，构成非法行医罪。这里的未取得医师资格证是“非法行医”的客观表现形式，造成他人残疾或他人死亡的是情节严重或特别严重的标准。按照这样的逻辑，就会认为“行为人持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上属于“资金优势”的标准，而后半段则是情节严重的标准。

（2）根据司法解释的类比解释可做此理解。《操纵刑事司法解释》第四条第一款第一项规定：“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上，实施刑法第一百八十二条第一款第一项操纵证券市场行为，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的。”（115标准）如果认为112标准都是指情节严重的标准，那么情节特别严重，就应该修改为实际持股占流通股达到20%以上，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之五十以上的。未将持股数10%修改为20%，也能说明10%指的是资金优势。因为操纵的客观形态不会因追诉标准而升高。

另外需要注意的是，《操纵刑事司法解释》第二条第一项和第二项的后半段都是“连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上”，第一项指的是利用资金优势的连续买卖型操纵，第二项指的是对倒型和对敲型操作（不强调利用资金优势），那么通过上下文的对比解释就应当认为，该解释第二条第一项的“行为人持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上”就是指资金优势或持股、持仓优势。

（3）司法解释制定者也做类似的阐述理解。最高人民法院《<关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文也指出，“根据证券法的规定，持股5%以上的属于大股东。考虑目前仍有部分股票没有实现全流通，同时也为行政处罚预留空间，《解释》将持股优势的比例确定为10%。”资金优势、持股优势和持仓优势指的是同一个意思，因此可以认为持有流通股的10%指的就是资金优势，其参与的是上市公司的大股东标准来制定。

三、警惕以兜底性其他操纵行为+违法所得100万元追诉操纵证券市场罪

有观点认为，如果认为持股数占流通股的10%以上认定资金优势，那么绝大部分的资金型操纵证券市场行为都无法入刑，应当考虑以违法所得的标准入罪。比如，在证监会认定存在操纵行为（比如兜底性其他操纵行为），再根据行为违法所得在100万元以上，即可以追究行为人构成操纵证券市场罪。

此种观点非常可怕，这意味着操纵证券市场罪的门槛极低。按照《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第十七条规定，资金优势是指行为人为买卖证券所集中的资金相对于市场上一般投资者所能集中的资金具有数量上的优势。那么，市场中购买某只股票最高的那个人，只要出现连续买卖股票形成拉抬股价，又获取了违法所得100万元以上的，即构成操纵证券市场罪。可是，在此过程中行为人完全没有滥用市场支配地位，其行为构成犯罪仅是表面上的，这属于典型的客观归罪。

笔者认为，以违法所得标准入罪必须以认定刑法意义上的操纵行为为前提，而认定的必要条件是“独立判断行为是否滥用市场优势地位操纵证券市场”，不能直接以行政处罚结果就认定为是刑法意义上的操纵行为。若真的没有达到刑事处罚的标准，以行政处罚同样可以形成吓阻效果，不宜动辄以刑事处罚作为威慑。

正如最高检检察官贝金欣在前文中指出的，“如果操纵者不具备相当的资本优势，就可能难以对证券交易产生足够的影响力，微弱的交易量没有泛起涟漪的资格。这里的市场优势就是资本优势。《证券法》和《刑法》规定的‘持股优势’‘资金优势’，都属于‘资本优势’的具体体现。《操纵刑事司法解释》对交易型操纵规定的判断情节严重的量化标准，实际上也是操作者具有持股优势、资金优势等资本优势的具体表现。但是，未达到上述量化标准的交易行为，仅表明不构成情节严重，不代表不构成操纵，但过低的持股比例、成交比例显然难以体现资本优势，这就需要根据某个证券市场的特点作出专业判断。”

1.最高法、最高检的司法观点认为适用违法所得标准入罪时，必须以认定具有刑法意义上的操纵证券市场行为为前提。最高人民法院法官姜永义等人在《人民法法院报》上发表的《<关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中强调：“需要注意的是，违法所得数额标准是‘情节严重’的认定标准，而不是操纵行为的认定标准，不能因为违法所得数额在100万元以上就认定为操纵行为。只有在认定操纵行为的基础上，因违法所得数额达到100万元以上的才能认定为‘情节严重’。”

再比如，最高人民检察院检察官贝金欣在《国家检察官学院学报》上发表的《类型思维下的操纵证券市场罪的解释路径》一文中也强调，“对于以违法所得数额作为情节严重而定罪的情形，隐含了适用该情形的前提条件，即行为已构成操纵，非操纵行为就不可能存在违法所得。连续交易、虚假申报、自买自卖等行为构成操纵，虽不要求达到解释规定的明确的量化标准，但并不是只要有三种行为，即构成操纵。对于何种条件下可成立操纵，刑法、证券法、司法解释均未做出明确规定，适用刑法只能结合第182条第1款原则性规定来具体把握。”换言之，是否成立刑法意义上的操纵证券市场行为只能根据刑法的规定来判断，不能运用证券法等行政法律规范来判断。

2.理论上也认为，是否符合刑法意义上的操纵证券市场行为必须依据刑事法律规范进行独立判断，不能直接将行政违法的结论用来认定具有刑事违法性。正如张明楷教授在《中国检察官》和《中国法学》上发表的《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》文章中指出的，“在证券犯罪领域，某种行为是否构成内幕交易、泄露内幕信息、利用未公开信息交易等罪，基本上取决于行政主管部门的认定。但是，即使在这样的场合，刑事司法人员也要独立地判断行政主管部门根据行政法律、法规作出的处理结论，是否符合刑法的规定；既要注意刑法条文是否存在不同于行政法的规定，也要善于根据刑法的指导原理得出妥当结论；不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。”要避免持有只要刑法条文和行政法条文表述一样，两者的认定标准就一样的观点，实质上是即使表述一样，两者的认定标准也不一样，“公检法之所以能够将行政违法认定为犯罪，首先是因为成文刑法对犯罪的描述可能包含行政违法行为，其次是因为公检法人员对法条的解释停留在字面含义，没有从实质上理解刑法的规定，没有发现刑法的真实含义。”

换言之，刑事犯罪与行政处罚存在界限。司法者需要判断的是，紧扣《操纵刑事司法解释》所规定的资金优势型操纵的客观标准。对于持股数达到10%以上，违法所得又达到100万元，即可以达成本罪的追诉标准。若持股数没有达到10%以上，即便违法所得达到1000万元以上的，也不构成本罪。操纵证券市场罪侵犯的法益是滥用市场的支配地位，若持股数尚未达到一定的比例，是很难达到市场的支配地位。证券交易的违法所得高，并非都是滥用市场支配地位所获取的，很多时候是单纯市场因素所形成的，以违法所得的高低决定是否追诉犯罪并不能准确标明行为的社会危害性。因此，以违法所得确定是否追诉犯罪是十分危险的。

3.司法实践中也认为，不能直接依据中国证监会做出的行政处罚决定，再根据违法所得是否达到100万元以上认定当事人的行为是否符合刑事犯罪的条件，而应当对行政违法性和刑事违法性分别做独立的判断。例如，最高人民法院在（2017）最高法行申8678号再审行政裁定书中认为，“四川省公安厅公安局根据上述规定作出川公直（经）终侦字〔2015〕01号《终止侦查决定书》，以‘证据不足’决定终止对周继和的侦查程序，系刑事侦查机关对犯罪嫌疑人是否符合刑事追诉标准作出的独立判断，并不影响之后行政处罚程序的进行，不能成为证监会作出被诉决定的程序阻却事由。”再如，新疆证监局〔2019〕2号《行政处罚决定书》认定李某刚构成内幕交易，并对其处以25万元的罚款。但是乌鲁木齐市新市区人民检察院经两次退回补充侦查后认为公安机关指控的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，最终决定不起诉。

4.刑法第182条兜底性规定专门用来规制证券交易市场上“不常见但未来可能出现”的滥用市场优势地位的操纵行为，并不包括市场上常见的证券操纵行为，不能粗放地以兜底性规定+违法所得直接追诉犯罪。《证券法》《刑法》都规定了操纵证券市场的“兜底条款”，为应对新型操纵手段做好准备。同质性解释规则是理论界普遍认同的解释兜底条款的规则。为确定兜底条款的内涵和外延，往往需要借助于对兜底条款所在条文本身的理解。在没有精确定义的情况下，适用兜底条款也充满不确定性。

比如，《证券法》在 2019 年修订前，只规定了连续买卖、自买自卖、约定交易三种交易型操纵情形。2008 年汪某某抢帽子交易案发生后，就依照兜底性规定将其解释为新型操纵证券行为，但其本质判断标准是该行为形式上区别于市场上常见的连续买卖、自买自卖、约定交易三种交易型操纵情形，但本质上都属于滥用市场地位操纵证券行为。

一般认为，如果刑法及其司法解释在出台规范性文件时，相关操纵行为已经非常常见，但刑法及其司法解释却不将其规定为操纵证券市场行为的，这就是说明这是法律的本来之意思，就不能依照兜底性规定将其解释为刑法意义上的操纵证券行为，否则就违背了规范的本来之意思。应当说，单纯的拉抬股价、虚假申报或封涨停都属于常见的操纵证券行为，刑法及其司法解释却没有将其规定为操纵证券市场罪的九种情形，就不能通过兜底性规定将其解释在内。

5.利用资金优势连续买卖股票和联合买卖股票的主要表现形式就是拉抬股价，故拉抬股价成不成立刑法意义上的操纵证券市场罪不能直接依照兜底性规定入罪，而应当判断该拉抬股价是否达到“利用资金优势”的标准，进而判断是否成立操纵证券市场罪。一般来说，利用资金优势买卖股票主要的手法是先逐步拉抬股价，在股价达到一定的峰值后，再持续出货，进而套现获利，不当影响股价的正常形成机制。比如，《深圳证券交易所主板股票异常交易实时监控细则》第十四条规定：“拉抬打压股价，是指大笔申报、连续申报、密集申报或者以明显偏离股票最新成交价的价格申报成交，期间股票交易价格明显上涨（下跌）的异常交易行为。”所以，拉抬股价就是利用资金优势连续买卖股票和联合买卖股票的主要形式。

也就是说，案例1中的“拉抬股价”，若没有说其利用资金优势连续买卖股票，实际上是说该行为不符合利用资金优势拉抬股价，或者其拉抬股价尚达不到利用资金优势的标准，就不能再将其解释到本罪的兜底性条款中。

一般来说，对刑法兜底条款的解释要遵循同质性解释规则，适用兜底条款的情形要与其他明确列举的行为具有相当的危害性或严重程度，此时才能适用刑法的兜底条款。在同一行为同时被规定为行政违法行为和刑事犯罪行为时，应当遵循同质性解释规则对行为的危害程度进行不同层次的区分，行政违法和刑事犯罪的危害程度应当具有明显差别，在认定是否属于刑事违法时需要对标其他明确列举的条款来对行为的危害性程度进行分析，审查该行为与明确列举的行为在危害性上是否具有相当性。只有危害程度相当性才能纳入刑事犯罪的范围，否则该行为就只达到了行政违法的程度，未达到刑事犯罪的程度。

首发：微信公众号“论衡明理刑事辩护”