一、数据化最高院裁判

　　根据威科先行法律信息库2017年4月5日提供的数据显示， 2016年1月1日至2016年12月31日，最高人民法院审理民事案件约3416件，其中建设工程案件为532件，较2015年增长43件，占2016年度最高人民法院审理民事案件总量的15.5%，相较2015年的15.1%，环比增长0.4个百分点。

　　根据统计，最高人民法院审理的建设工程纠纷案件，有如下明显趋势：

　　案件总量明显增长：2016年共审理532件，相较2014年的425件，案件数量增长25.2%。

　　申诉案件驳回率连续四年增长：2016年达到89.5%，相较2013年的68%，申诉驳回率增长21.5个百分点。

　　二审案件、再审案件发改率较高：2016年二审案件发改率高达41%；再审案件累计15件，改判12件，改判率为80%。

　　（一）案由分布

　　与2015年度对比，2016年度最高人民法院审理的建筑工程纠纷案由项下案件数量变动不大，案件数量变化绝对值为建设工程施工合同纠纷案件增加13件，除建设工程合同纠纷、建设工程施工合同外，其余各类纠纷因诉讼标的额、工程数量等原因，数量较少。

　　（二）类型分布

　　最高人民法院2016年作出的裁判文书中仍然是申诉裁定数量占绝大多数，二审案件（含管辖权）数量相较此前有大幅度提升。

　　鉴于最高人民法院复议案件均为执行复议，本年度报告将执行案件单独统计，将往年报告中执行复议案件列入执行案件中。

　　（三）裁判结果

　　申诉案件裁判结果

　　2016年审理申诉案件共403件，申诉总量与往年持平，申诉案件驳回率逐年上升，2016年达到89.5%，相较2013年，申诉驳回率增长21.5%。

　　指令再审率逐年下降，提审率相较2015年环比增长0.9个百分点。具体比较如下：

　　二审案件裁判结果

　　2016年最高法审理建设工程纠纷二审案件共74件，其中一审判决上诉44件，管辖裁定上诉23件，其他裁定上诉16件。值得关注的是，在2016年中，通过一审上诉至最高人民法院的案件中，被发回重审、改判的概率高达41%。

　　2016年二审案件中，一审上诉案件的判决结果发改率相较往年来说，波动较大，相对2015年22%的发概率，增长了19个百分点。

　　再审案件裁判结果

　　2016年再审案件累计15个，较往年略有波动，最高人民法院再审案件虽数量不多，但是从裁判结果上看，发改率高达80%。其中发回重审率明显较往年大幅度提升。

　　审判监督、抗诉案件裁判结果

　　2016年最高法审判监督案件（即“民监”字）仅2件，仅占全年案件总量的0.38%。两案件均系依当事人申请启动：其一系不服下级法院“民监”字再审判决向最高法申诉，后由最高法提审；另一案件系当事人不服下级法院再审裁定，向最高法申请再审，后由最高法指令再审。

　　2016年最高法审理最高检抗诉案件13件，较2015年增长44%

二、裁判意见精选

　　（一）违约责任

　　1、在约定高额违约金时，若满足一定条件，可对高额违约金条款予以适用。

　　（2016）最高法民终106号

　　建设单位鑫臻公司与施工单位黑龙江建工为进行结算，解决现有纠纷，双方签订《纠纷处理协议》约定：违反本约定的一方，应向守约方支付工程总价款20%的违约金。

　　该协议的成立，是在当地政府在双方当事人就案涉施工已经发生较大矛盾并造成停工的情况下主持达成的：（1）其目的在于预防双方再次出现违约行为，激化矛盾；（2）该条款对双方均有适用；（3）同时，就违约金计算基数双方都应当事先在一定范围内预见。

　　在此背景、目的的情况下，最高法认为违约方要求调减违约金的请求不应得到支持。最终判决鑫臻公司需支付违约金1202万元。

　　2、建设单位对工程未获优也负有责任的，应与施工单位共同承担责任。

　　（2016）最高法民再134号

　　施工合同约定：若工程质量未达到省优工程标准，则扣除工程结算总价的3％作为违约金。

　　案涉工程竣工验收后，并未达到省优秀工程标准原因有二：其一，是施工单位并未提出证据证明其已向评定单位申报省优工程；其二，是在施工单位发函告知的情况下，建设单位仍要求采用其他材料，致使案涉工程不符合节能标准。

　　最高法认为，对于工程质量未达到省优工程标准，施工单位与建设单位均负有过错责任，应当根据过错比例，各自承担其责任，故扣除工程结算总价的1.5%。

　　3、施工合同无效的，请求对于合同无效存在过错的一方按照施工合同约定承担违约的责任的，不予支持。

　　（2016）最高法民终317号

　　案涉工程系应当招投标而未招投标，而被认定无效。施工合同约定“承包人不能按期完成本工程，发包人对承包人处以合同总额的3%作为罚款，在结算时一次性扣除”。建设方开发区管委会主张虽合同被认定无效，但施工方重庆建工集团对合同无效具有过错，同时确未按期完成本工程，应据此承担违约责任。最高法以没有法律依据为由，对此请求不予支持。

　　该判决与广东省高院2006年发布的《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”的观点不相一致。

　　（二）结算付款

　　1、在以房抵款中，未实际交付及办理转移登记的，视为债务尚未清偿。

　　(2016)最高法民终484号

　　建设单位因经济无法支付工程款，与建设单位协商后，双方签订抵顶协议，将项目工程房屋抵作工程款。在签订抵顶协议后，建设单位迟迟未办理所有权转移登记且并未实际交付给施工单位使用。

　　因建设单位未履行抵顶协议，故施工单位以施工合同为债权依据向建设单位主张工程款。施工单位抗辩，因已经签订抵顶协议，施工合同所涉债权已经被抵顶协议形成的新的债权替换，不能据此作为主张。

　　最高法认为：所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

　　本案中，在抵顶协议所形成的新的债务清偿前，施工合同所形成的旧债务并未消灭，施工单位以施工合同主张债务，应当予以支持。

　　2、结算文件约定其不受合同效力影响的，应当视为当事人间达成的新的合意，该结算文件可不受合同效力影响而独立存在。

　　(2016)最高法民终546号

　　施工单位与建设单位就结算制作《结算清单》，约定以该结算最为最终结算，不受合同是否无效的影响。法院认为，此约定中双方当事人都已确认不论施工合同是否无效，该结算即为已完工程的最终结算。同时，《结算清单》已经替代了施工合同的结算条款。故施工合同是否无效，对结算清单的效力均不影响。

　　3、收到由管委会出具的劳动监察行政止付令要求不支付工程款，不可作为拒付工程款的抗辩事由。

　　(2015)民一终字第341号

　　西南广公司将案涉工程发包给中广公司，但存在逾期支付工程款的情况。而与此同时，中广公司因拖欠农民工工资，昆明经济技术开发区管理委员会劳动监察向西南广公司出具《工作联系函》，该函载明因中广公司存在拖欠农民工工资现象，依照《云南省农民工工资支付保障规定》请西南广公司将支付给中广公司剩余合同内工程款截留，待中广公司与农民工班组工资争议处理完善再行支付。

　　本案中西南广公司以此《工作联系函》作为逾期支付工程款的抗辩事由，以免除由此带来的违约责任。最高法认为：昆明经济技术开发区管理委员会劳动监察发出的《工作联系函》旨在保护农民工利益，西南广公司支付中广公司工程款，既是合同义务，又有利于支付农民工劳务报酬，二者目标一致。故西南广公司以《工作联系函》为由主张其不承担违约责任法院不予支持。

　　4、合同约定按固定价支付工程款的，但在签订合同时工程量参照依据不足，致使无法做出准确判断的，应据实结算。

　　（2016）最高法民再135号

　　建设单位与施工单位签订施工合同时，仅有一份简略的《总平面布置图》G13可资参考，对具体的施工范围以及相对准确的工程量等与工程价款的厘定有密切关系的基本事实并未确定，具体施工图纸自合同签订后才陆续提交施工单位。

　　最高法认为：即使是具有相当施工经验和市场风险判断能力的施工单位，也无法仅依据《总平面布置图》而对工程量和造价做出相对准确的评估。在此情况下，以协商不足的固定价来应对不断增加的工程量的交易方式对施工单位而言极不公平。

　　在此情况下，应当根据实际施工量重新议定工程承包总价格、、变更原有固定价的工程价款确定方式，既有相应事实依据且合乎常理，亦有利于保证案涉工程的质量和建设施工顺利完成。

　　（三）实际施工人

　　1、实际施工人突破合同相对性要求发包人支付工程款的，需以发包人欠付工程款数额确认为前提。

　　（2016）最高法民终188号

　　本案承包关系如下：力腾公司（发包人）→天虹公司（总承包人）→宏大公司（转包人）→宏亚公司（实际施工人）。

　　实际施工人宏亚公司请求发包人力腾公司、总承包人天虹公司向其支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》实际施工人有权突破合同相对性，要求发包人在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　但本案中，依照力腾公司与天虹公司之间、天虹公司与宏大公司之间的合同，需在案涉工程进行结算后，各方欠付的工程价款金额才能得到确认。所以，在此之前，宏亚公司无法突破合同相对性要求力腾公司、天虹公司对宏大公司的欠付工程款承担给付责任。

　　2、实际施工人以发包人作为被告提起诉讼的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为当事人。但实际施工人仅能向发包人及与其直接存在合同关系的主体主张权利。

　　（2016）最高法民再30号

　　该案承包关系如下：诚投公司（发包人）→八建公司（总承包人）→余义平→代江林→杨均伦（实际施工人）。

　　杨均伦起诉有直接合同关系的代江林要求支付工程款，并要求前手分包、转包人承担连带责任。其主张依据为《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人；发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　最高法认为：在本案中，案涉工程的发包人是诚投公司。八建公司、余义平是承包人和违法转包人，不属上述司法解释规定的发包人。杨均伦据该规定主张八建公司、余义平因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任，不符合法律规定，应不予支持。

　　3、实际施工人通过总承包人向发包人支付履约保证金的，总承包人应当承担返还履约保证金的责任。

　　（2016）最高法民再30号

　　该案承包关系如下：诚投公司（发包人）→八建公司（总承包）→余义平→代江林→杨均伦（实际施工人）。

　　实际施工人杨均伦将履约保证金直接交付给八建公司后，八建公司将其转付给发包人诚投公司，现项目完工，杨均伦向八建公司主张要求返还履约保证金。而八建公司认为其已经转付给了诚投公司，并未实际支配该笔款项，不应由其返还。

　　最高法认为：虽该履约保证金的实际收取人为发包人诚投公司，但杨均伦与发包人诚投公司及八建公司均无合同关系的情况下，该保证金及相应利息应由与杨均伦建立财务往来关系的直接收取者八建公司承担返还责任。

　　（四）合同效力

　　1、变更、终止合同等重大事项，经由项目负责人签字并加盖项目章的，即使并非合同主体签章，仍应认为有效。

　　（2015）民一终字第404号

　　建设单位义龙公司与施工单位首建公司签订《工程进场施工协议书》，周俊华系首建公司项目负责人。后周俊华在一《退场协议》上签字并加盖项目部章，且实际撤离施工现场，施工合同予以解除。

　　现首建公司主张，周俊华并非施工合同签订主体，无权解除合同，对此，最高法不予支持。

　　2、黑白合同的认定需以签订备案合同与非备案合同时的工程情况相同为基础，工程情况变更的，不应认定为黑白合同。

　　(2015)民一终字第309号

　　最高法认为《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关备案合同与非备案合同的规定，是针对招标过程前后当事人为规避法律既签订一份备案合同，又签订一份非备案合同。其特点是在签订备案合同与非备案合同时有关工程的情况是相同的。

　　本案中，建设单位与施工单位签订的非备案合同的的出现是在施工两年后，出现了工程多次停工及其他情况，为解决相应的问题，双方签订《补充协议书》对工程价款结算方式进行了调整，是当事人正当行使合同变更权，因此，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于备案合同与非备案合同规定的情形。

　　3、规划用途为办公、酒店的工程项目，不属于强制招投标项目。

　　（2015）民一终字第70号

　　本案案涉工程项目的规划用途为办公和酒店经营，最高法认为：规划用途为办公、酒店的，不在《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条列举的范围之内，也不具有为社会公众提供公共服务的性质，应不属于“公用事业项目”，因此不属于必须进行招标的工程建设项目。

　　（五）其他

　　1、施工合同在竣工验收前被解除的，依据合同尚未履行的义务应当终止履行，施工单位尚未被扣留工程质保金的，其被扣留工程质保金的义务也应停止履行，施工单位可以就全部工程款予以主张。

　　(2015)民提字第193号

　　建设单位清华同方以工程质量问题单方主张解除合同。此时，施工单位泰丰铝业已经完成大部分合同义务。在合同已被解除的情况下，清华同方主张泰丰铝业仍按合同约定就已完工部分工程扣留质保金。

　　最高法认为：合同解除后，尚未履行的应中止履行，对于施工单位已完成部分，建设单位应当支付工程款。根据该观点，合同解除之时，因扣留质保金的权利义务尚未履行，应当中止履行，故最高法拒绝扣留建设单位清华同方要求扣留工程质保金的主张。

　　2、鉴定报告上无编制人、复核人签字，因此存在瑕疵的，并不当然导致结论无效。

　　（2016）最高法民终106号

　　本案诉前，建设单位鑫臻公司与施工单位黑龙江建工由当地政府牵头共同抽签确认第三方造价鉴定公司进行工程造价鉴定。在后续出具的鉴定文件《修正结算报告》中没有编制人、复核人签字。案件诉讼阶段，鑫臻公司主张该结论因缺少签字不能作为认定案件事实依据。

　　最高法认为，根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十二条的规定，工程造价咨询企业从事工程造价咨询业务，应当按照有关规定的要求出具工程造价成果文件。工程造价成果文件应当由工程造价咨询企业加盖有企业名称、资质等级及证书编号的执业印章，并由执行咨询业务的注册造价工程师签字、加盖执业印章。

　　同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条规定对于一方当事人自行委托或人民法院委托的鉴定，只有在鉴定结论存在严重缺陷或者鉴定程序严重违法、鉴定人员或机构不具备相关资格等情况，致使鉴定结论不能作为认定案件事实依据的情形，对当事人申请重新鉴定的，方应准许。

　　本案中，虽签字盖章存在瑕疵，但并不属于证据规则中应当重新鉴定的情形。仅因上述签字盖章瑕疵，不足以推翻《修正结算报告》结论，不能因此全面否定该报告的内容。

　　3、施工单位依法应对施工的建设工程质量负责，建设单位在未竣工验收前擅自使用的，施工单位仍需对工程质量在保修期内及保修范围内承担保修责任。

　　（2016）最高法民再23号

　　施工单位对建设工程应承担的质量责任，包括对工程施工中出现的质量问题及经验收不合格工程应承担的质量返修责任，以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任。

　　本案中，因建设单位在工程竣工验收前按擅自使用案涉工程，故施工单位不再负有施工中或竣工验收不合格的质量返修责任，但仍需在竣工验收后保修期及保修范围内承担保修责任。

附：2013—2015汇编版

最高人民法院2013年度建设工程案件审判研究报告

作者：盈城律师团队 王志强、胡玉芳

前言

　　最高人民法院《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》自2014年1月1日正式实施以来，有大量的裁判文书被上传至“中国裁判文书网”，中国法律界也因大数据的来临而进入一个全新的时代，司法全面公开正全面推进。普通民众只要一根小小的网线，就可以查询到几乎所有的法院裁判文书，这必将大大推进我国法治的水平。

　　最高人民法院作为最高审判机关，其作出的裁判在一定程度上指导着各级法院的司法实践。为深入探析最高人民法院的审判观点，我们利用中国裁判文书网提供的便利，对2013年度最高人民法院做出的建设工程裁判文书进行了全面的收集，阅读了每一份文书，并认真进行分析研究，对其中的数据和主要观点进行了总结，形成了本文，以期推进建设工程施工合同纠纷审判的学习和研究。

一、数据统计

　　1、案由分布。

　　2013年度，最高人民法院总共审理了2564件民事案件，其中审理各类建设工程案件共计460件，建设工程案件占比达到17%。建设工程案件各案由具体分布为：

　　从上表可以明显的看出，建设工程施工合同纠纷案件占了绝对的多数，其他案件很少甚至没有。

　　一个值得注意的现象是，据新闻报道，2013年度中国铁路总投资预算约为5300亿元，铁路修建合同往往金额巨大，但最高人民法院在整个2013年度却未审理过任何铁路修建合同纠纷案件，可推测是此类纠纷因业主方是国有独资的中国铁路总公司，施工方及业主方一般不通过诉讼的方式解决纠纷。

　　2、类型分布。

　　在最高人民法院审理的建设工程纠纷案件中，最大宗是申诉案件，以下是最高人民法院审理案件的类型分布：

　　从上述数据可以看出，最高人民法院主要审理的是申诉案件，占绝大部分。随着基层人民法院管辖范围的扩大，最高人民法院将越来越少的直接审理二审案件。

　　3、裁判结果。

　　（1）二审案件裁判结果

　　从上表可以看出，最高人民法院的发改率颇高，不计算撤回上诉及调解的案件，发回重申及直接改判的案件比例达到了44%，其比例高于一般的纠纷案件，可见建设工程案件的复杂性。

　　其中，五个发回重审的案件，有四份判决的理由均为民事诉讼法第一百七十条第（三）项，即原判决认定事实不清；另一份除原判决认定事实不清外，还涉及民事诉讼法第一百七十条第（四）项，即严重违反法定程序。

　　（2）管辖权案件裁判结果

　　从上表也可以看出，即使在通常被认为是拖延诉讼的管辖权诉讼中，经最高人民法院二审的管辖权异议案件，撤销高级人民法院裁定的比例也达到23%。

　　（3）提审案件裁判结果

　　提审案件中有一个非常有意思的结果，就是最高人民法院总共提审13宗案件，结果有三宗是撤销了原来的二审判决，而维持了原来的一审判决，占到整个提审案件的23%。

　　（4）申诉案件裁判结果

　　从上表来看，申诉案件指令再审及提审的比例合计竟然达到26%，这个比例可以说是相当的高，也就是在已经经过一审、二审的情况下，仍有将近四分之一的案件，被最高人民法院认为存在严重问题，以致不得不通过再审或提审的方式予以纠正。

　　（5）再审后再次申诉案件裁判结果

　　从上表可以看出，有10宗案件经再审后，当事人仍不服，再次提出再审请求，而在这十宗案件中，又有1宗案件被提审，2宗案件被指令再审，由此可见我国的审判结果确实具有较大的不确定性。

二、最新裁判观点

　　（一）程序问题

　　1、反诉的金额超出受理法院的受理范围，仍应由原受理法院管辖。

　　在库车青松水泥有限责任公司与新疆苏建建工股份有限公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2013）民一终字第163号】，最高人民法院阐释：“被告向受诉法院提出反诉，应视为其接受该法院管辖。不因反诉改变案件级别管辖，亦是司法实践中管辖恒定原则的一般体现。因为，当事人完全可以不提起反诉，而根据诉讼标的额及对管辖利益的考虑，向其认为有管辖权的人民法院另行起诉。在当事人没有另行起诉，而是通过反诉主张相关诉讼请求的情况下，由受诉法院将之与本诉合并审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条的规定。本案应视为阿克苏地区中级人民法院对苏建公司的反诉有管辖权。该院依据反诉标的额向上级人民法院移送案件，违反管辖恒定原则，属程序不当。”

　　2、在确定级别管辖时，不应对原告诉求的诉讼请求进行实质性审查，除非有明确证据证明原告的诉讼请求与事实不符。

　　在法院审理的26个管辖权异议案件中，有22个案件是关于级别管辖的，而在这22个级别管辖纠纷中，又有相当部分是被告方提出原告方虚增诉讼请求的金额，要求按照实际欠款金额确定诉讼标的，从而降低受理法院的层级。

　　在北京城建集团有限责任公司与江西省人民医院建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2013）民一终字第174号】，江西省高级人民法院认为：“北京城建公司主张本案工程造价为199184235.77元依据的是其自行制作的结算资料，与合同约定的固定价50598996元差距巨大。北京城建公司诉请江西省人民医院给付工程款85394235.77元，有随意增加诉讼标的额之嫌。本案应移送江西省南昌市中级人民法院管辖。”

　　但最高人民法院显然不能同意此种观点，最高人民法院审理后认为:“本案争议的焦点问题是如何确定诉讼标的额。从北京城建公司向一审法院起诉的请款看，其诉讼请求标的额为108739151.44元，并提供了相应证据。至于其请求能否得到支持，提供的证据材料能否采信，属于案件实体审理问题。一审法院认定北京城建公司诉请江西省人民医院给付工程款85394235.77元，有随意增加诉讼标的额之嫌系对案件实体的判断，人民法院在审查管辖权异议时，作出上述判断不当，本院予以纠正。”

　　多个类似案件均体现最高人民法院对待此类纠纷的态度，又如福建省莆田燃气股份有限公司、福建旷远（集团）有限公司、福建旷远酒店有限公司与北京建工一建工程建设有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2013）民一终字第3号】，最高人民法院认为：“北京一建起诉时，就诉讼请求标的额人民币102770978.39元的构成，提供了双方所签合同、工程结算资料、工程项目变更资料等证据予以证明，至于其所举证能否证明其诉讼请求，需经开庭审理后方能确定。”

　　也有例外，在泛华建设集团有限公司与鄂尔多斯市容大房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2013）民一终字第165号】，因该案在一审期间，泛华公司对容大公司提供已支付工程款的相应证据作了书面答复，认可尚欠工程款数额4396744元，该笔工程款再加上其诉讼主张的违约金及停工损失共计15661652元，尚未达到内蒙古自治区高级人民法院受理第一审民商事案件的受案标准，因此泛华公司上诉理由不能成立。”也即，如已有证据证明双方实际的争议额，则应以实际的争议额作为确定级别管辖的判断基础。

　　3、同一工程项目，同一当事人之间存在多份合同，可以合并诉讼并据此确定管辖法院。

　　对于同一工程项目，同一当事人之间存在多份合同，是否可以作为一个诉讼案件，合并计算诉讼标的从而确定级别管辖的问题，在实践中，有部分法院认为需根据合同来区分案件。

　　在重庆两江房地产有限公司与中建五局第三建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2013）民一终字第56号】，承发包双方就重庆曼哈顿城一期项目，签订有《一标段合同》、《二标段合同》及6份施工合同，施工方作为一个案件一并起诉，被告方重庆两江在一审答辩期间内提出管辖权异议，认为重庆曼哈顿城一期项目第一标段工程与第二标段工程以及其他6项工程，不具备任何关联，不应在同一诉讼程序中审理。

　　最高人民法院审理后认为：“双方当事人签订的《一标段合同》及《二标段合同》彼此之间存在关联，在履行上述合同期间，双方又就额外零星工程签订了6份施工合同，中建五局并垫付了一些零星费用，这些均涉及重庆曼哈顿城的相关项目。一审原告合并起诉，人民法院应予受理。理由是：一、本案一审原、被告双方主体均为一人，据以起诉的8份合同以及垫付的费用，系就同一工程项目发生的，其实质系债权纠纷。至起诉时，所有债权均已到期，其一并起诉，属客体合并，不违反法律的规定。二、一审原、被告虽然签订了几份施工合同，但均属于同一个项目，合同的性质相同、起诉标的种类相同，在履行合同过程中，双方就工程签订了补充协议，所以双方签订的几份施工合同之间存在关联性，不能完全分开，垫付的费用也系履行施工合同过程中发生的，如合并审理有助于查明案件事实，减轻当事人诉累，提高审判效率。”

　　4、请求确认合同无效，诉讼标的以合同所涉标的额作为级别管辖的依据。

　　在浙江驰成建设有限公司、浙江驰成建设有限公司西安分公司与陕西华东金城投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2013）民一终字第55号】，最高人民法院裁判认为：“被上诉人华东公司起诉请求依法确认其与驰成公司签订的《建筑安装工程施工合同》无效，应当以合同所涉标的额作为级别管辖的依据。”

　　5、“依法向双方企业所在地人民法院起诉”，应理解为选择原告所在地人民法院作为管辖法院。

　　青岛金实房地产开发投资有限公司与中国华西企业有限公司建设工程施工合同纠纷中【案号：（2013）民一终字第129号】，金实公司与华西公司于2009年7月10日签订了《青岛市建设工程施工合同》，该合同第34条约定：“在履行合同过程中产生争议时，……采取依法向双方企业所在地人民法院提起诉讼。”最高人民法院据此认定：“当事人的真实意思是，涉案合同发生争议后，无论是金实公司还是华西公司作为原告提起诉讼，都可选择原告所在地人民法院作为管辖法院，该协议选择管辖的约定是明确的。”

　　6、同一家律师事务所的律师同时代理原告和被告，属不当，但不属于违反法定程序。

　　楼颂春与祁连县科技农牧扶贫开发局、方泰建设集团有限公司、方泰建设集团有限公司青海分公司及施伟伟建设工程施工合同纠纷一案中【（2013）民一终字第149号】，最高人民法院认为：“关于同一律师事务所在同一案件中接受原被告双方的委托，民事诉讼法和其他法律、司法解释并无禁止性规定。本案施伟伟在一审中被追加为原告，但其与一审被告农牧局、方泰公司和方泰青海分公司并不存在利益上的冲突，其与农牧局虽然均委托同一律师事务所代理诉讼，并未损害任何一方当事人的诉讼权利。楼颂春在一审期间对此亦未提出异议。一审法院允许同一律师事务所的律师同时代理施伟伟和农牧局参加诉讼虽有不当，但并未违反法定程序；楼颂春以此主张一审判决违反法定程序，无法律依据，本院不予支持。”

　　（二）实体问题

　　1、工程价款优先受偿权可通过发函方式主张。

　　《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人形式优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但最高人民法院并未明确承包人应以何种方式行使，实践中，一般以诉讼方式进行行使。

　　在天成润华集团有限公司、中国核工业华兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号（2012）民一终字第41号】，最高人民法院裁判认为：“关于一审判决华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权是否正确问题。天成公司认为，华兴公司起诉时主张优先权，已超过法定的期限，一审判决华兴公司享有优先权是错误的。本院认为，天成国贸中心一期工程在2008年2月4日竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以“工作联系单”方式向天成公司主张案涉工程的优先受偿权，并未超出法定的优先受偿权除斥期间。天成公司认为华兴公司起诉时主张优先受偿权超出法定的期间缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定华兴公司享有天成国贸中心8-24轴裙楼工程优先受偿权正确，应予维持。”

　　2、未参与设计合同签订的合作开发的当事人，无须对设计费支出承担连带责任。

　　房地产项目，由数个主体进行合作开发是常见的情形，但对外的施工合同、设计合同等，则往往只有一个合作主体对外签订，未参与签订合同的其他合作方，是否需要对外承担责任，一直是一个有争议的问题。

　　在山东亚新设计工程有限公司与烟台昆仑房地产开发有限公司、烟台市清泉综合开发有限公司、山东清泉集团有限公司建设工程设计合同纠纷案中【案号：（2013）民一终字第22号 】，亚新公司依据《物权法》第一百零二条，主张未参与签订设计合同的清泉综合开发公司、清泉集团公司对设计费及违约金承担连带责任。最高人民法院认为：“该法条关于‘共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务’的规定，旨在解决因共有财产产生的债权债务如何享有和负担的问题。而本案各方为讼争合作开发法律关系的当事人，不属于上述针对共有人共有物债权债务处理的法律规定情形。亚新公司该项上诉主张缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决将昆仑公司与清泉综合开发公司讼争的合作开发合同关系，与本案亚新公司与昆仑公司之间的建设工程设计合同关系作为两个不同的法律关系分别处理，且依据合同相对性原则，将设计费的承担责任限定在设计合同的相对方当事人之间，从而未支持亚新公司就设计费用向清泉综合开发公司及清泉集团公司主张连带清偿责任的诉讼请求，具有事实及法律依据，予以维持。”

　　3、分包合同无效时，合同中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力。

　　在于刚与江苏南通三建集团有限公司及一审第三人孝昌县比得福建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷申请再审一案中【案号：（2012）民申字第1332-1号】，最高人民法院认为：“一、二审判决认为，于刚与南通三建公司之间签订的《补充协议》虽然为无效的工程施工分包协议，但是协议中关于质量保证期及质量保证金的约定，对双方当事人仍然具有法律约束力，作为施工人于刚对涉案工程仍应承担维修义务。因二审期间于刚施工工程的质量保证期尚未届满，故对于刚要求返还质量保证金的诉讼请求未予支持，并无不当。”从一二审乃至最高人民法院的裁判观点看来，司法实践中对于分包合同无效时，合同中有关质保期以及质保金的约定仍然对双方当事人具有约束力，分包方以合同无效为由要求退还质保金，难以得到法院支持。

　　4、合同无效时，“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计算标准，不包含支付条件。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但未明确参照的范围。

　　在黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案中【案号：（2013）民一终字第93号 】，最高人民法院裁判认为：“一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定‘参照合同约定支付工程价款’主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。”

　　5、经招投标的工程，可根据合同履行的实际情况，调整材料价格和人工费。

　　在北安市巨源房地产开发有限公司与绥化铁龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案中【案号：（2012）民申第754号】，经招投标程序订立的中标合同备案后，招标人与中标人又在实际履行中就“材料价格、人工费调整”等主要内容另行签订《补充协议书》，变更了中标备案合同有关内容。《招标投标法》规定不得对中标备案合同进行实质性变更，最高人民法院就此问题的认识是：“巨源公司与铁龙公司根据合同履行的实际情况，经协商确定材料价格、人工费调整等主要内容签订的《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定该《补充协议书》合法有效，并无不当。即，工程价款实际结算时，就人工费及材料价款部分应以该补充协议为准。”

　　6、私下签订合同与中标备案合同不一致，但中标无效的，以实际履行的合同作为工程结算的依据。

　　在山东日建建设集团有限公司与日照君泰房地产（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案中【案号：（2013）民申字第572号】，最高人民法院裁判认为：“讼争工程属于必须进行招标的工程，作为投标人在讼争工程正式招标之前和招标人就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同导致中标无效，随之备案的中标合同也应当被认定无效，但就工程款结算依据而言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，那么在本案中，中标备案合同无效的前提下，并不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，招标人和投标人均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。”

　　也即司法解释第二十一条规定的前提是中标行为有效、中标备案合同有效，在中标无效的情况下，应以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。

　　7、合同未约定或约定不明的，可以起诉之日的美元对人民币汇率折算应付工程款。

　　在西安丝绸之路（喜来登）大酒店有限公司与被申请人中铁一局集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案中【案号：（2012）民申第1597号】，双方当事人在签订结算协议时约定以美元作为工程价款的结算单位，并未将应支付工程价款明确换算为固定数额的人民币，亦未约定欠付部分的美元与人民币的具体比价。对此，最高人民法院再审认为：“中铁一局有权主张喜来登大酒店按照结算协议约定支付拖欠工程款812993.25美元，二审法院以中铁一局起诉之日的美元对人民币汇率将之折算为人民币作出判决并无不当。”

　　8、工期问题中双方互有违约行为的，不承担违约责任。

　　在中国二十二冶集团有限公司与盘锦新广厦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2013）民一终字第111号】，最高人民法院认为：“履约中，二十二冶公司存在开工准备不足、前期施工能力不够、工程管理存在缺陷、擅自撤场等履约瑕疵；新广厦公司存在混凝土供给不及时、支付工程进度款不足、未经竣工验收擅自使用等履约瑕疵；还存在着承发包双方沟通、协调、配合等方面缺陷。以上综合原因，或先后、或交叉、或共同作用下导致工期延误，现主合同涉及工期的约定内容已经施工现场洽商记录、补充协议等几经修订，二十二冶公司擅自撤场后业主已安排案外人续建，涉案工程完工后未依法办理竣工验收而又转卖他人。在此情形下，已无法确定工期延误时间，难以区分新广厦公司、二十二冶公司各自应当承担工期延误违约责任大小和因此遭受损失数额。新广厦公司不能证明自己无违约行为、工程逾期未交工与其无关的情形下，一审法院未支持其关于工期逾期违约金的请求，并无不当。”

　　9、同时约定了违约金和利息，可以同时支持。

　　在广东川惠科技开发集团有限公司、襄阳川惠大酒店有限公司、攀枝花惠林房地产开发有限公司川惠大酒店与湖北王胖子置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审一案中【案号：（2013）民申第241号】，广东川惠公司与王胖子公司于2007年9月26日签订的《还（付）款协议》中约定，广东川惠公司若不按约定向王胖子公司支付工程款，“除赔偿乙方每天壹万元损失（不超过30天该损失不计）外，并按银行同期贷款利率的贰倍承担利率”。最高人民法院再审中对该约定中“赔偿乙方每天壹万元损失”和“按银行同期贷款利率的贰倍承担利率”的表述的认定为：“形式上都属于合同法第一百一十四条第一款规定的‘损失赔偿额的计算方法’，但‘赔偿乙方每天壹万元损失’应为违约金条款，而‘按银行同期贷款利率的贰倍承担利率’为欠付工程价款利息计付标准的约定。”，也即违约金和利息可以同时支持。

三、有待探讨的问题

　　在我们研究最高人民法院案例的过程中，也发现了一些问题，有必要予以提出，以期可以改进司法审判。

　　1、实际施工人与转包人/违法分包人约定或法定的管辖，和转包人/违法分包人与发包人之间约定的管辖不一致，如何处理？

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

　　在涉案各方有特别管辖约定的情况下，实际施工人如何行使其要求发包人承担责任的权利就成了一个问题。

　　在中交第二公路工程局有限公司（中交二局）与付洋及原审被告洛阳市龙航建筑劳务有限公司（龙航公司）、中交第二公路工程局有限公司西商高速公路第二十三合同段项目经理部（项目经理部）建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2013）民提字第148号】，中交二局系西商高速公路的总承包人，该公司承包该工程后，成立了项目经理部，该项目经理部于2009年10月29日与龙航公司签订了《劳务合作协议》，将西商高速公路第二十三合同段内的路基填筑工程分包给龙航公司，同时约定双方发生争议时向西安市仲裁委员会提请仲裁。龙航公司在承包后又将该工程全部交由付洋承包施工。

　　付洋此后作为原告起诉中交二局及其项目经理部、龙航公司。中交二局提出管辖异议，认为该公司与龙航公司签订合同约定的是仲裁管辖，不应由法院管辖。河南省高级人民法院认为：“项目经理部与龙航公司之间签订的《劳务合作协议》中虽存在仲裁条款，但付洋并非该协议当事人，不受协议中仲裁条款的约束。付洋作为实际施工人，以龙航公司、中交二局、项目经理部为被告起诉，而龙航公司的住所地为洛阳市，故洛阳市中级人民法院对本案具有管辖权。”

　　该案最终由最高人民法院提审，最高人民法院认为：“实际施工人向发包人主张权利具有代位请求的性质，实际施工人与发包人之间的关系与违法转包人与发包人、项目经理部之间的法律关系具有承继关系，因此，实际施工人起诉发包人时，应受到发包人、项目经理部与违法转包人之间有关仲裁条款的约束。实际施工人无权单方改变仲裁条款的约定；但实际施工人若仅起诉违法转包方则可不受上述仲裁条款的约束。”最高人民法院据此驳回了付洋对中交二局的起诉。

　　在再审申请人天地科技股份有限公司唐山分公司（下简称天地科技唐山分公司）与被申请人云南省第二安装工程公司（下简称云南二安公司）、一审被告天地科技股份有限公司（下简称天地科技公司）及内蒙古庆华集团有限公司（下简称庆华公司）建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案中【案号：（2013）民提字第119号】，天地科技唐山分公司从庆华公司处总承包了内蒙古额济纳旗物流中心选煤厂的建设工程，天地科技唐山分公司又将该工程的土建工程分包给云南二安公司，双方签订有《物流中心选煤厂工程建设合同》，合同中载明双方争议可向合同签订地法院起诉，合同签订地为河北省唐山市。

　　云南二安公司向内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院起诉，请求判令天地科技唐山分公司及天地科技公司共同支付云南二安公司工程款14451485元及违约金和利息，庆华公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任。天地科技唐山分公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，认为其与云南二安公司明确约定了诉讼管辖法院，请求裁定本案移送河北省唐山市中级人民法院审理。

　　二审法院内蒙古自治区高级人民法院认为：“庆华公司与天地科技唐山分公司签订建设工程施工合同，约定如发生争议管辖法院为合同签订地即内蒙古阿拉善盟人民法院。天地科技唐山分公司又与云南二安公司签订合同，约定如发生争议管辖法院为合同签订地即河北省唐山市人民法院，根据合同相对性，其约定不能约束合同之外的第三方。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”。阿拉善盟中级人民法院作为被告之一庆华公司的住所地人民法院和建设工程施工合同的履约地人民法院对本案有管辖权。”

　　最高人民法院提审本案后，认为：“云南二安公司与天地科技唐山分公司签订的《物流中心选煤厂工程建设合同》约定，本合同在执行过程中产生争议和纠纷，如双方协商不能解决时，可向合同签订地人民法院起诉。该约定符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条有关协议管辖的规定，应为有效。云南二安公司起诉天地科技唐山分公司、天地科技公司应按照双方合同约定向河北省唐山市有管辖权的人民法院提出。内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院对该合同纠纷没有管辖权。但云南二安公司所施工工程是为庆华公司与天地科技唐山分公司之间签订的《工程建设合同》中提供土建等工程部分，庆华公司是涉案工程的发包人，云南二安公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，以实际施工人身份请求庆华公司在欠付工程价款范围内对其承担责任。根据合同相对性原则，庆华公司不受天地科技唐山分公司与云南二安公司之间合同中管辖条款的约束，庆华公司住所地在内蒙古自治区阿拉善盟辖区，且云南二安公司的诉讼标的额为14451485元，按照最高人民法院关于全国各级法院管辖第一审民商事案件标准的有关规定，属于内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院管辖第一审民商事案件的范围，所以，云南二安公司对庆华公司的起诉，内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院具有管辖权。”最高院据此驳回云南二安公司对天地科技唐山分公司、天地科技公司的起诉，裁定云南二安公司诉庆华公司的诉讼由内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院继续审理。

　　也即最高人民法院对于此类纠纷，采取的是绝对尊重纠纷管辖约定的态度。但笔者认为，对于此类纠纷，采用绝对尊重纠纷管辖约定的司法态度，不利于实际施工人可起诉发包人制度的作用。如上文第一个案例，实际剥夺了实际施工人主张发包人在欠付款项范围内承担责任的权利；如上文第二个案例，则因为缺少了关键的转包人和违法分包人，导致实际无法进行有效的审判。建议最高人民法院有针对性的研究解决此类问题，包括诉讼和仲裁发生冲突如何处理，法定管辖和约定管辖出现冲突如何处理等等。

　　2、法院委托鉴定单位作出鉴定结论，当事人撤诉或判决被上级法院撤销的，是否可在之后的诉讼程序中作为认定事实的证据？

　　在再审申请人兰州电力修造厂（下简称“修造厂”）与被申请人中石油第二建设公司（下简称“中油二局”）建设工程施工合同纠纷申请再审一案中【案号：（2012）民申第1168号】，案件最初由兰州市七里河区人民法院受理，审理中，根据中油二建的申请，受理法院委托具有相关资质的鉴定机构进行鉴定，鉴定结论作出后，双方当事人提交了异议，鉴定机构做了相应答复和调整，后当事人在兰州市七里河区人民法院审理中撤诉，重新向兰州市中级人民法院起诉。最高人民法院在再审中认为：“鉴定结论系兰州市七里河区人民法院受理期间依法对外委托，程序合法，修造厂关于鉴定程序违法、鉴定依据错误等，否定《鉴定书》的主张依据不足。”

　　但是在靖边县顺源土石方工程有限公司与湖南华路建设集团有限公司、中铁二局第五工程有限公司、中铁二局太中银铁路工程指挥部第三项目经理部建设工程分包合同纠纷再审一案中【案号：（2013）民申字第1880号】，最高人民法院的判决与上述案例观点有所矛盾，该案中，最高人民法院认为：“陕西中金司法鉴定中心2009年3月19日作出《司法鉴定报告》，系因顺源公司于2008年9月1日向陕西省靖边县人民法院提起诉讼，请求判令华路公司清偿拖欠工程款，由该院经陕西省榆林市中级人民法院委托而致。但该案因管辖权争议未依法解决前，陕西省靖边县人民法院即依据该份《司法鉴定报告》于2009年8月4日作出(2008)靖民初字第1363号民事判决，审判程序违法，已被撤销而移送至一审法院审理。由此可见，该份《司法鉴定报告》并非一审法院委托，且原委托法院审判程序违法，二审判决未采纳该份《司法鉴定报告》作为认定本案工程价款结算的依据，并无不当。”

　　上述两个案件，案情略有不同，最高人民法院处理意见也不同。对此类问题，也有待于最高人民法院在相关案件审理中进一步表明司法态度，以便下级法院及法律从业人员加以学习掌握，以提高司法的可预测性。

四、结语

　　本文是对2013年度最高人民法院已公布的建设工程审判案例的简单梳理，从梳理中可发现建设工程案件因建设工程案件标的额大，涉及主体多，还涉及一些造价等专业性问题，故建设工程案件的审判结果呈现出较大的不确定性，建设工程所涉及的各项法律问题还有待于我们进一步的学习研究，以更好的推进建设工程的代理及审判工作。

文章来源：找法网

最高人民法院2014年度建设工程案件审判研究报告

前言

　　盈城律师团队去年推出的《2013年度建设工程纠纷案件审判报告》受到业内诸多关注，也激励着我们把这项审判研究工作持续下去。今年我们继续以中国裁判文书网作为基础数据来源，并参考“openlaw”、律商网等法律检索网站，搜集整理了2014年度最高人民法院审理的424件建设工程纠纷案件，并对这些案件加以数据分析统计、裁判观点提炼，凝聚成本文。期望本文对法律实务有所帮助。

一、数据化最高院裁判

　　1、案由分布

　　2014年度，最高人民法院总共审理了2586件民事案件，其中审理各类建设工程纠纷案件共计425件，建设工程纠纷案件占比达到16%左右， 2013年该比例为17%，说明建设工程纠纷案件在最高人民法院的审理数量仍保持平稳状态。

　　案由分布对比图

　　2014年度建设工程案件各案由分布与2013年度的情况基本相同，仅有个别类型案件少量增减，2014年新增有建设工程价款优先受偿权纠纷1例、铁路修建合同纠纷2例。具体比较如下：

　　案由分布对比表

　　2014年度案由分布图

　　2、类型分布

　　根据案件审判程序的不同进行分类分析，最高人民法院2014年审理的建设工程纠纷案件中，申诉案件占绝大部分。与2013年的数据相比，申诉案件数量有小幅下降，二审案件虽然数量不多，但为2013年二审案件数量的两倍。具体情况比较如下：

　　案件类型对比表

　　2014年度案件类型分布图

　　3、裁判结果

　　（1）申诉案件裁判结果

　　申诉案件的结果2014年度与2013年度差别不是很大，仅是最高院提审的案件在2014年度明显有所下降，具体比较如下：

　　申诉案件裁判结果对比表

　　2014年度申诉案件裁判结果分布图

　　（2）二审案件裁判结果

　　2013年二审案件共20宗，2014年达到41宗，虽然二审案件总数成倍数增长，但是在这41宗案件中有半数以上的上诉请求被二审法院驳回，判决维持原判，比2013年二审案件维持原判的比例更高，具体比较如下：

　　二审案件裁判结果对比表

　　2014年度二审案件裁判结果分布图

　　（3）提审案件裁判结果

　　与2013年相比，2014年提审的建设工程纠纷案件判决的类型虽然也是四类，但与2013年有所不同，维持的判决为二审和再审，没有维持一审判决的。虽然提审案件的数量在2014年只增加4宗，但是改判率更高，具体比较如下：

　　提审案件裁判结果对比表

　　2014年度提审案件裁判结果分布图

　　4、审判长大比拼

　　2014年度最高人民法院425份建设工程案件中有43位审判长参与，我们根据审判长审理案件的类型、数量，对各审判长的审判情况。

　　（1）申诉案件审判长大比拼

　　申诉案件共348起，占到2014年度最高人民法院建设工程案件的81.9%，我们选择了处理审理案件数量排名前十的审判长进行了分析。

　　申诉案件审判长裁判结果对比表

　　申诉案件审判长“驳回率”排名图

　　（2）二审案件审判长大比拼

　　二审案件是2014年度最高人民法院承办的建设工程案件中第二多的类型，41起二审案件分别由14名审判长组庭审理。

　　二审案件审判长裁判结果对比表

　　二审案件审判长“维持率”排名图

二、“打架”的裁判意见

　　1、无效合同约定的管理费

　　2014年度建设工程纠纷案件中因合同无效产生的管理费争议案件主要有5起，最高人民法院各合议庭出现4种裁判观点，分别如下：

　　（1）酌定支持相应比例的管理费

　　在腾达公司与姚汉昭、姚汉林建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第1277号】，就施工管理费的问题，最高人民法院认为，本案中所涉及《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定腾达公司转包后可向实际施工人姚汉昭、姚汉林收取施工管理费的条款亦无效，故腾达公司根据合同中约定请求姚汉昭、姚汉林支付管理费用，不予支持。腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55．6241万元，并无不当。

　　在兴育公司、教育公司与王军、曾照江、田化庆、耿振瑞、第三人兴杰房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第1635号】，案涉施工合同因违法转包而无效，但最高人民法院认为，原审判决鉴于教育公司对工程进行了施工管理和组织工作，依照公平原则，酌定以工程决算款8236363.09元为基数，参照教育公司发包小额工程按照造价2％收取管理费的实际情况，按照工程价款1.5％的比例确定管理费公平合理。

　　（2）根据双方过错各半分配，支持50%的管理费

　　在中太公司与余松坚、黄泽喜、高升荣建设工程分包合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第861号】，涉案《工程施工承包协议》性质为转包合同，被认定为无效，关于管理费税金问题，涉案合同约定中太公司按结算价22%收取税金、管理费，一、二审判决认定中太公司按结算价11%收取税金、管理费。对此，最高人民法院认为，中太公司与余松坚、黄泽喜对合同无效均有过错。此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。

　　（3）管理费全额返还给实际施工人

　　中民建公司与胡俊雄、十六化建公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2014）民抗字第10号】，最高检抗诉认为，中民建公司因无效合同取得的管理费系违法所得，应当予以收缴。但最高院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。

　　本案中，实际施工人胡俊雄组织几十名民工施工，最终完成了挖运工程，且验收合格，其理应获得施工的劳务费。如果将该105万元管理费予以收缴，则胡俊雄仅得525万元劳务费，与其付出的劳动不相符。而非法转包的中民建公司在收取的胡俊雄105万元管理费被收缴后，仍然获得了十六化建公司（建设方）补偿中民建公司的100万元管理费，势必造成新的不平衡，激发新的矛盾。二审判令中民建公司将实际施工前便已经收取的105万元管理费向胡俊雄予以返还，而非予以收缴，充分考虑了司法解释本意和本案具体情况，适用法律并无不当。

　　（4）根据合同履行情况按实进行结算

　　在谢剑标与路航公司、二谢红建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第1078号】，对于管理费问题，最高人民法院认为，双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此，实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。因此，二审判决认定谢剑标应按工程造价的5.5%比例向路航公司支付管理费，并无不当。

　　综上，在因违法分包、转包、挂靠等原因导致案涉施工合同无效时，虽然合同中关于管理费约定的有关条款无效，但在裁判过程中，最高院各合议庭关于管理费是否支持，以及支持比例莫衷一是。

　　需要提出的是，对于管理费是否收缴，地方法院也有不同的意见，如《2009江苏省高级人民法院审判工作座谈会纪要》第6条规定：因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费，如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳了相关费用，且建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定收取管理费。

　　2、无效合同约定的违约金

　　2014年度建设工程纠纷案件中涉及因合同无效产生的违约金争议案件主要有4起，其中3起案件中，合议庭均认定关于无效合同中关于违约金的约定亦属无效，但其中一起案例中，合议庭支持二审法院作出的关于承包方承担逾期竣工违约责任的认定。

　　具体裁判观点如下：

　　（1）因合同无效，违约金约定亦属无效

　　在（2013）民申字第1124号案、（2014）民申字第501号案以及（2014）民申字第1795号案中，最高人民法院均认为，在涉案施工合同无效的情况下，关于违约金的约定亦属无效，根据无效合同约定的违约金条款主张逾期竣工违约金的诉请不予支持。

　　（2）合同无效，但工期延误责任承担的约定系真实意思表示，应承担相应的违约责任

　　在林跃富与开发公司、一审第三人延边嘉禾工程建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中【（2014）民申字第940号】，最高院认为， 关于“…因2008年度施工进度未按建设单位要求完成，按工程总价的3%给予建设单位违约赔偿。…”的约定应如何理解的问题。从合同约定的内容来看，双方当事人在合同中对于涉案工程款的结算作了附条件的约定，即如果未按期完工，承包人按工程总价的3%给予建设单位赔偿。这是双方当事人的真实意思表示。涉案工程并未按期完工，虽然涉案施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，可以参照合同约定计算涉案工程款。原判决参照合同约定对涉案工程款进行计算，并无不当。关于工期延误的责任应否由林跃富承担的问题。工期延误的责任在于承包人，林跃富并未提供证据证明涉案工程工期延误是设计变更或发包方拨付款项不足等非归责于承包人的原因造成，在此情况下，原判决认定其承担工期延误的责任并无不当。

　　3、质量保证金的返还认定

　　（1）防水工程保修期未满，将防水工程质量保证金单独按比例计算支付

　　在铭泰公司与浩盛公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民一终字第90号】，根据双方合同约定，除屋面及有防水要求的卫生间（房间）和外墙面防渗漏工程保修期限为5年外，其它工程保修期均为2年，现除防水工程保修期未满5年外，其他工程均已超过保修期，铭泰公司在原审法院规定的期限内以及本院二审期间，均未提供防水工程部分的造价，对此，最高人民法院认为，原审判决根据浩盛公司提供的防水工程造价3000187元，认定该部分保修金为90006元（3000187元×3%）并无不当，该保修金应由浩盛公司支付铭泰公司。

　　（2）防水工程保修期未满，待防水工程质保期届满时方可对全部工程质保金一并主张

　　在星星公司与永信公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：民提字第00015号】，就永信公司收取的工程质保金1827167.60元是否应在扣除防水工程的质保金后退还给星星公司的争议，最高人民法院认为，虽然除防水工程外，目前其他工程的保修期均已届满，但补充协议确定的单价中未就防水工程的工程款单独列明，星星公司提供了其自行根据签订合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准乘以实际面积计算的防水工程价款，并进一步按比例计算出对应的防水工程质保金，但并不符合当事人约定的计价方法，故星星公司单独计算防水工程质保金的依据不充分，并且永信公司对此亦不认可，因此，二审判决星星公司可待防水工程质保期届满时对全部工程质保金一并主张并无不当，本院予以维持。综上，对星星公司要求返还除防水工程质保金以外的剩余质保金的请求，本院不予支持。

　　（3）双方约定工程缺陷责任期为2年，保修期为5年，2年后即应返还质量保证金

　　在阿尔山市政府与中铁九局一公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第259号】，最高人民法院认为，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。双方在《补充协议》中约定：工程缺陷责任期为2年，保修期为5年，质保金为合同价款的5%。因此，635678元质保金应按照《补充协议》的约定于2年工程缺陷责任期届满后返还，不能按约返还应支付相应的利息损失。

三、不可不知的裁判意见

　　1、管辖权纠纷裁判意见

　　2014年度建设工程纠纷案件中共有22起关于管辖权异议的纠纷，占比约5%，其中以虚增诉讼标的额为由提起再审的共计17起，占据管辖权异议纠纷案例的绝大部分，其它则涉及约定管辖、仲裁、不动产专属管辖等争议事由。

　　具体分布类型如下：

　　在上述的管辖权异议案件中，主要涉及以下裁判观点：

　　（1）不应对诉讼请求进行实质性审查，除非有明确证据证明原告诉讼请求与事实不符

　　在涉及的17宗以虚增诉讼标的额为由的管辖权异议案件中，如（2014）民申字第225号、（2014）民一终字第81号案件等，最高院均采取了统一的裁判观点，最高人民法院认为，民事案件的诉讼标的额应根据原告的诉讼请求确定。人民法院在确定民事案件的诉讼标的额时，对原告依据的证据材料，仅进行形式审查。原告的证据能否被最终采信，诉讼请求能否获得支持，属案件实体审理范围，与案件诉讼标的额的确定无关。即在确定级别管辖时，不应对原告诉求的诉讼请求进行实质性审查，除非有明确证据证明原告的诉讼请求与事实不符。

　　（2）管辖争议条款是合同实质性内容，应以备案合同确定案件的管辖

　　在中国对外建设有限公司与鞍山华创德隆房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民一终字第00067号】,双方于同一日签订备案合同和未经备案的合同，该两份合同约定管辖不一致，同时涉案工程经过招投标程序，招投标文件中确定的管辖与双方签署的备案合同中约定的管辖亦不一致，就该案适用的管辖问题，最高人民法院确定以下裁判观点：

　　关于中标备案合同以及未经备案合同，两份合同的效力及哪份合同是实际履行的合同，属于案件实体问题，有待实体审理时解决，不宜在程序审查中作出认定。

　　而案涉工程系招投标工程，经过了严格的招投标程序，双方当事人在确定工程价款后，签订了备案合同。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均是合同的实质性内容，在备案合同与未经备案合同约定的管辖条款不一致时，应当以备案合同确定案件的管辖问题。

　　而对于招投标文件与中标备案合同约定管辖不一致的，不影响备案合同相关内容的效力，仍以中标备案合同约定的管辖为准。因案涉备案合同中的通用合同条款第1.1.1.1项明确，“合同文件（或称合同）：指合同协议书、中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单，以及其他合同文件。”案涉招标文件并不在该合同项下明确的范围内，因此，招标文件不是备案合同的一部分。当招标文件写明的内容与备案合同不一致时，并不影响备案合同相关内容的效力。

　　（3）实际施工人向发包方及承包方主张权利，应受发包方与承包方之间签署的《建设工程施工合同》约定的管辖约束

　　在中太公司与柯昌林及一审被告油田公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民一终字第236号】，对于本案管辖问题，最高人民法院认为，根据被上诉人柯昌林提供的《中太建设集团内部施工承包合同》第七条第4项的约定，“甲乙双方履行合同过程中发生争议，经双方协商无效时，双方约定依法向甲方（注：指中太公司大庆分公司）驻地廊坊市广阳区人民法院提起诉讼。”即该合同约定的管辖法院在河北省廊坊市。但根据被上诉人柯昌林提供的油田公司与中太公司签订的《建设工程施工合同》，该合同第67.5条约定“向有管辖权的人民法院提起诉讼（发包人所在地人民法院）”。上述两份合同约定的管辖不一致，但本案系建设工程施工合同纠纷，柯昌林以实际施工人身份突破合同相对性，向发包人油田公司及承包人中太公司主张权利，其施工的权利义务源于油田公司与中太公司之间签订的《建设工程施工合同》，故应受《建设工程施工合同》约定的管辖约束，即发包人油田公司所在地的黑龙江省高级人民法院对本案具有管辖权。

　　2、工程鉴定案件的裁判意见

　　2014年度建设工程纠纷案件中共有55起涉及工程鉴定的案件，占比13%，其中涉及工程造价鉴定的共计51起，其它散见于停窝工损失鉴定、质量鉴定、措施费鉴定等。

　　具体分布如下：

　　在涉及工程鉴定的案件中，编者提炼以下裁判意见供参考。

　　（1）对于争议一方单方委托的鉴定单位作出的鉴定结论，争议另一方无证据推翻亦不申请重新鉴定的，可以作为工程造价的认定依据

　　在新天宇公司与金永公司、嘉禾公司建设工程设计合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第500号】，最高院认为关于两个倒塌钢板仓造价损失的认定问题。该工程造价虽是金永公司、嘉禾公司自行委托会计师事务所作出，但符合民事诉讼的证据要求。一、二审审理过程中，新天宇公司称该造价损失的鉴定有造假嫌疑，但未提出相应证据，亦未提出重新鉴定的申请，可以作为定案的依据。

　　同样，在中建六局五公司与简称燕宇公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第1459号】，最高院认为，对于燕宇公司单方委托的有鉴定资质的鉴定机构就工程造价作出的鉴定结论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“当事人自行委托鉴定部门作出的鉴定，另一方当事人有足以反驳的证据证明其鉴定确有错误，申请重新鉴定的，人民法院应当准许。”但中建六局五公司亦不申请重新鉴定，故原审法院依据燕宇公司提交的鉴定报告确定的数额认定中建六局五公司施工部分造价并无不妥，其关于举证责任的分配合法妥当，本院予以维持。

　　（2）刑事侦查程序中形成的造价鉴定，经争议双方当事人认可，可以作为定案依据

　　在六公司与汇亚公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2013）民一终字第68号】，关于鉴定问题最高院认为，因新宏基公司和本案部分利害关系人涉嫌刑事犯罪，公安机关根据侦查需要委托建业公司对案涉工程造价进行鉴定。该鉴定非依民事案件当事人申请或人民法院依职权启动，无法纳入民事诉讼程序保证当事人行使诉权；但在一审法院征询本案当事人意见时，双方一致认可以该鉴定结论作为定案依据，一审法院从节约成本、尊重当事人意见角度出发，同意采信建业公司的鉴定结论，并无不妥。

　　3、酌定违约金标准的裁判意见

　　（1）逾期付款违约金过高时，酌情按中国人民银行同期流动资金贷款利率的3倍计算

　　在刘俊飞与广厦湖北第六建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第314号 】，再审申请人刘俊飞要求按中国人民银行同期流动资金贷款利率5.2倍计算违约金。最高人民法院认为，一审法院按照人民银行同期流动资金贷款利率的130%计算违约金。二审法院考虑到刘俊飞垫资施工以及广厦公司长期拖欠工程款的事实，将违约金酌情增加至按中国人民银行同期流动资金贷款利率的3倍计算，已经充分保护了刘俊飞的利益。

　　（2）工期延长违约金约定过高时，以已完工程量价款延期的时间，按银行同期贷款基准利率计算资金利息作为工期迟延损失

　　在中宇公司与犍为公司建设工程合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第348号】，双方《煤矿建设工程承包合同》约定“因乙方原因工期延误导致建设工期超过22个月，乙方应承担延误工期的责任。延误工期的违约金按每延误一天支付2万元标准进行累计计算”，对此，最高人民法院认为，二审法院根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，认定违约金应当以中宇公司给犍为公司因工期逾期造成的实际损失为基础，在中宇公司没有提供证据证明犍为公司的实际损失又对犍为公司计算的实际损失不予认可的情形下，结合合同的履行情况、当事人的过错等因素，综合确定以中宇公司已完成工程量价款延期的11.42个月按银行同期贷款基准利率计算的资金利息作为犍为公司的损失，具有合理性。

　　（3）因单方原因导致合同解除，以施工方的投入为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率3倍的利息计算违约金

　　在金都公司与路安州公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第927号】，在双方的合同关系已无继续履行可能的情况下，一、二审判决支持路安州公司解除白鹭雅苑?公园天下三期工程合同的诉请并无不当。 路安州公司为承包案涉三期工程支付了158万元履约保证金，金都公司单方终止合同构成违约，考虑到路安州公司为案涉三期合同所作包括人员工资、设备租赁、支付保证金等准备工作，一、二审法院酌定以158万元为基数，自2007年4月1日（即路安州公司交纳履约保证金之日）起，至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率3倍的利息，由金都公司向路安州公司承担赔偿损失的违约责任，是一、二审法院根据路安州公司的诉讼请求，基于本案的事实以及公平、合理的原则，依法进行的自由裁量，并无不当。

　　（4）逾期付款违约金按银行同期贷款月利率的4倍为计算标准支付逾期付款违约金并未超出法律许可范围

　　在广佳欣公司、管广生与博坤公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民一终字第61号】，双方当事人在《补充协议二》中约定，广佳欣公司同意自2013年4月30日起以11015万元加上合计补偿金为计算基数，以银行同期贷款月利率的4倍为利息计算标准向博坤公司支付逾期付款违约金。最高人民法院认为，首先，广佳欣公司、管广生上诉请求按照同期贷款利率计算违约金，但未提供任何证据。其次，博坤公司作为一家建筑施工企业，本案超过1.1亿元的垫资必然涉及融资成本，此应为双方订立《补充协议二》的背景和基础。尽管双方之间并不属于民间借贷，但参考我国目前依法受到保护的民间借贷利率看，按照四倍利息确定并未超出法律许可范围。

　　4、中标备案合同实质性变更认定的裁判意见

　　（1）关于工程预付款及工程进度款之约定，不属对备案合同的实质性变更

　　在华丰公司与百协中闻公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第504号】，最高院认为，对于实际履行中，双方实际上在工程预付款、工程进度款拨付等方面并未按备案合同予以履行，华丰公司亦未提出异议或进行正常的请款程序，可以视为双方实际履行中对备案合同的变更，该种变更并不违背双方当事人的合意。需要注意的是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，原审认定备案合同有效并不意味着不能在未实质性改变备案合同的情况下对合同履行予以变更；本案有关工程预付款及工程进度款之约定，不属对备案合同的实质性变更。

　　（2）对于实质性变更的判断，除把握变更内容外，也需要把握变更的量化程度

　　在尚高公司与简称北川建设局建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第842号】最高院认为，对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。

　　5、其他

　　（1）先进场施工后经招投标程序，考虑到主张无效方的恶意因素，认定在招投标之前《施工合同》及《补充合同》有效

　　在长实公司晋豪公司与南通六建建设工程合同纠纷案中【案号：（2014）民一终字第181号】最高人民法院认为，本案虽然存在南通六建进场施工后，长实公司方将案涉工程进行招投标的事实，但一审判决基于长实公司、晋豪公司并未提供证据证明上述招投标具有《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形，同时结合案涉工程天天家园回迁安置楼属于太原市杏花岭区政府招商引资项目“希尔顿大酒店”的相关配套工程，长实公司作为发包方为获得南通六建垫资施工利益，未经招投标即允许南通六建进场施工，诉讼中为避免承担合同风险，主张合同无效，具有恶意的因素，认定案涉《施工合同》及《补充合同条款》有效，并无不妥。

　　（2）违法转包方与实际施工人之间未签订施工合同确定工程价款的，以转包方与发包方之间签署的合同为计价依据

　　在侯荣、吕作海与丰宁天鸿公司、华晨建工集团建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第635号】，华晨建工集团将承揽工程全部转包侯荣、吕作海，但双方并未签订施工合同。对此，最高院认为，建筑市场中，承包人将其承包的工程全部转包，主要赚取的是承包合同中约定的工程价款与转包合同约定价款之间的差价。因此，该类转包中，转包合同中约定的价款普遍低于承包合同中的工程价款。依照上述承包合同与转包合同关系，在承包合同双方当事人结算后，转包合同缔约方多参照承包合同当事人结算的工程价款，依照双方约定的降低价款比例进行结算。本案中，二审判决以华晨建工集团与丰宁天鸿公司签订的《结算协议》确定的工程结算款数额偏低，损害侯荣、吕作海利益为由，认定其不能作为侯荣、吕作海应得工程价款的依据，并以华晨建工集团与丰宁天鸿公司最后签订的《补充协议》作为确定侯荣、吕作海工程价款的依据，符合建筑市场转包合同协商的惯例。

　　同样，在栾乔良与十四冶建设公司、俊发地产、二审被上诉人以下简称十四冶矿业公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第1438号】，最高院认为，工程价款的约定是建设工程施工合同的核心条款之一，而双方《责任承包合同》对此没有约定不合常理。结合一、二审庭审情况，栾乔良施工时被任命为涉案工程项目副经理，其持有俊发地产与十四冶建设公司订立之《建设工程施工合同》的原件，而《责任承包合同》于《建设工程施工合同》之后签订，说明栾乔良对《建设工程施工合同》中约定的合同价款和结算条款是知晓并认可的，其应受发包方和承包方之间合同的约束。

　　（3）结算时未主张逾期付款违约金或逾期竣工违约金，结算完成后仍继续主张的不予支持

　　在哈尔滨通信公司与联通兴安盟公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第652号】，最高人民法院认为，虽然在1995年、1996年签订的建筑施工合同中双方约定了逾期付款的利息，联通兴安盟公司也存在逾期付款之情形，但在竣工结算时哈尔滨通信公司只主张工程款的本金，没有要求逾期付款利息。竣工结算后，双方应当按照该结算凭证的约定享有权利，承担给付义务，而不应再按照原建筑施工合同的约定履行工程款给付义务。在联通兴安盟公司履行了绝大部分工程款给付义务已达2年的情况下，哈尔滨通信公司又起诉要求联通兴安盟公司按照原合同约定的计息标准及银行同期贷款利率标准支付2007年10月31日前的逾期付款利息，既不符合结算凭证的约定，又有违诚实信用原则，因此不予支持。

　　同样在武汉三星公司与四川神宇公司建筑工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第648号】，最高人民法院认为，双方于2012年1月9日对主体工程结算时，在已经超过合同约定的竣工日期的前提下，对工程进行确认并进行了协商和结算，应当视为双方已经就工程逾期完工的事项进行了处理并达成一致意见。武汉三星公司又以四川神宇公司逾期完工为由要求其承担违约责任，一、二审判决均不予支持是正确的。

　　（4）工期尚未届满解除合同的，可以根据施工状况主张逾期竣工违约责任

　　在华北建设公司与中远公司建设工程施工合同纠纷案中【案号：（2014）民申字第2208号】，案涉《建设工程施工合同》第三条约定，工程的总日历天数为622天，即自2011年7月18日开始施工，至2013年3月31日竣工工程施工中，华北建设公司一建公司项目负责人吴邦国失去联系，造成工程停工。2012年11月6日，中远公司即致函华北建设公司要求其按期完工，但华北建设公司未完成施工，双方于2013年1月10日对施工情况及现场现状进行公证保全后，中远公司于同年3月21日通知华北建设公司解除双方所订《建设工程施工合同》。最高人民法院认为，虽合同解除时，案涉合同约定的工期尚未届满，但根据施工状况，原审认定因华北建设公司无法继续履行合同而致解除，依法有据。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，中远公司请求华北建设公司依约承担工程误期的违约赔偿责任300万元，并未超出合同约定的违约赔偿范围，华北建设公司在二审审理中亦未提出违约金予以酌减的事实和理由。据此，二审判决华北建设公司承担该项违约赔偿责任，事实和法律依据充分，并无不当。

　　（5）尚未竣工的工程，工程价款优先受偿权可从起诉之日起计算行使优先权的期限

　　在泰乐公司与中建八局建设工程施工合同纠纷一案中【（2014）民申字第1004号 】，案涉工程因泰乐公司拖欠工程款等原因，导致中建八局停工并最终退出施工。最高人民法院认为，鉴于双方对中建八局已完工程造价一直未能达成一致的结算意见，如工程款数额尚未确定时即已认定施工人超过主张优先权的行使期限，显然与优先保障施工人基本利益即工程款这一立法目相悖，二审判决从中建八局起诉之日起计算行使优先权的期限，认定其对案涉工程享有优先受偿权，并无不当。泰乐公司申请再审主张中建八局超出行使优先受偿权期限，缺乏事实和法律依据，不能成立。

四、结语

　　裁判文书的公开给法律实务工作者研究案例、提升实务水平带来了浩瀚的资源，盈城律师团队从2013年度开始，分年度搜集最高院关于建设工程纠纷的全部案例，加以分析总结，通过案例分析的形式总结建设工程领域常见的争议类型，提炼最高人民法院关于建设工程案件的常见争议类型的裁判观点。虽然我国不是判例法国家，但是由于建设工程案件的复杂性，仍有大量争议目前没有明确的法律依据来解决，甚至地方法院的指导意见也有矛盾之处，诸如违法分包、转包涉及的管理费、违约金争议、工程质量保证金的返还争议等等，最高院的案例使我们能够以管窥豹，探索这类案件的裁判标准，更好地指导实践工作。

最高院2015年工程纠纷研究报告

前言

　　自2013年起，盈城律师团队陆续推出2013年度、2014年度建设工程纠纷案件审判报告，受到业内诸多关注。今年我们搜集整理了2015年度最高人民法院审理的489宗建设工程纠纷案件，旨在寻找司法实践中审判意见的普遍性以及差异性，以期为司法实务提供一定参考。

一、数据化最高院裁判

　　根据无讼案例提供的数据显示，2015年1月1日至2015年12月31日，最高人民法院审理民事案件约3241件，其中建设工程案件为489件，占2015年度最高人民法院审理民事案件总量的15.1%。

　　案由分布

　　1.与2014年度对比，2015年度最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷数量有一定增加，而建设工程监理合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、农村建房施工合同纠纷、铁路修建合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷仍然维持在较低数量。

　　类型分布

　　2.最高人民法院2015年审理的裁判文书中仍然是申诉案件数量占大多数，并且二审案件也呈逐年递增形势。

　　裁判结果分布

　　（1）申诉案件裁判结果

　　2015年申诉案件共405件，最高人民法院裁定指令再审的案件仅占申诉案件的2.96%，同比减少13.71%，最高人民法院裁定提审及驳回申诉的案件数量显著增加，具体比较如下：

　　申诉案件裁判结果对比表

　　（2）二审案件裁判结果

　　2015年最高院审理建设工程纠纷二审裁判案件共59件，改判案件为7件，占二审判决案件量的26%，发回重审案件为5件，占二审裁定案件量的16%。最高院二审改判率同比下降，但是发回重审率同比增加。

　　二审裁判结果比较

　　（3）提审和抗诉案件裁判结果

　　提审和抗诉案件数量虽然不多，但是从裁判结果上看，发判率还是较高。需要说明的是在4起撤销原裁定指令审理的案件中，有两起管辖权异议案件经提审改判，指令由其他法院受理，另外两件是最高法院提审后认为原裁定不予受理错误，改判指令法院受理。

　　提审案件裁判结果比较

　　抗诉案件裁判结果

二、裁判意见汇总

　　（一）责任承担

　　1、合作开发房产，合作方协商一致不再参与项目未来利润分配以及承担债务，且项目承包方也表示同意的，视为承包单位认可项目开发合作商不承担工程债务，项目开发合作商对承包单位主张的工程债务不再承担连带责任。

　　（2014）民提字第173号案件，嘉益公司与京圳公司签订《协议书》载明，双方从2000年12月起共同开发的“香河世家”和“安江名园”项目于2007年12月31日终止；经双方协商，京圳公司以一次性获取定额回报的方式收回借款本金、获取借款利息、收回投资及投资回报，共计金额4100万元，京圳公司不再参与任何分配。因嘉益公司未向“香河世家”项目承包方朗业公司支付剩佘工程款，朗业公司向法院起诉要求嘉益公司支付工程款，京圳公司承担连带责任。

　　一审、二审法院认为，根据协议书内容，京圳公司与嘉益公司实为合伙型联营体，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款“组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还确有困难的，折价偿还。退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。”的规定，京圳公司应对联营期间的全部债务承担连带清偿责任。

　　对此，最高人民法院认为，双方签订的《协议书》是在两期工程已经完工的情况下进行的权益分配，京圳公司的投资回报已经双方协商确定，其“不再承担其他成本或其他债务”的意思表示明确。同时还包括“不管将来还有多大利润，京圳公司皆不再参与分配”。并且赵方尼作为嘉益公司和朗业公司的实际控制人，同时又是嘉益公司和朗业公司的法定代表人，说明其不仅是两个公司财产权益的实际所有人，也是两个公司意志表达的代表人，对于《协议书》的签订，应当认定是嘉益公司和朗业公司的共同的意思表示。最高人民法院认定京圳公司无需承担连带责任，对二审判决予以改判。

　　2、非承包人原因导致工程延期开工，建设厅发布人工费调整文件对人工费调整的，承包人有权就延期开工期限内造成的人工费损失要求发包人予以赔偿，但承包人需举证证明该损失所对应的工程量。

　　（2014）民抗字第80号案件中，合同约定2007年3月7日开工，因案外人施工桩基工程验收延迟，导致承包人章诚隆公司于2007年7月23日才开始正式施工。2007年5月1日，福建省建设厅发布《关于调整建设工程人工预算单价的通知》（闽建筑（2007）15号），致使讼争工程施工中人工费用上涨。承包人据此主张整个工期的人工费均应适用闽建筑（2007）15号文件进行调整，调增人工费1978384.9元。

　　最高人民法院认为，由于合同约定的工期为450天，即使讼争工程于合同约定的开工日期2007年3月7日开工，工期亦将跨越闽建筑（2007）15号文件的施行之日（2007年5月1日），发生在2007年5月1日后的工程量不可避免地遇到人工费调整的风险。根据合同关于风险包干范围的约定，2007年5月1日后发生的工程量不能因闽建筑（2007）15号文件的施行而对人工费进行调整。鉴于特房集团于2007年7月才将上部工程交由章诚隆公司施工，实际开工时间较合同约定的开工时间推迟了4个月，使本可以于2007年5月1日前发生的工程量推迟到2007年5月1日以后发生，为此造成的人工费损失，章诚隆公司有权要求特房集团承担。但对双方正常履行情况下亦无可避免的人工费调整风险，章诚隆公司无权要求调整。

　　需要说明的是，承包人对因推迟开工而导致其人工费损失所对应的工程量应当承担举证责任，否则仍将承担不利后果。本案中，承包人未能举证因发包方推迟开工4个月而导致其人工费损失所对应的工程量，其所主张的因推迟开工导致的人工费损失数额无法计算。最终，最高人民法院认定承包人举证不能，对人工费增加金额未予支持。

　　3、承包方收到维修函件后，未及时回复维修要求并进行现场核查的，开发商委托第三方进行工程维修造成现场情况改变，开发商对工程质量问题承担主要责任，承包方承担次要责任。

　　（2014）民抗字第79号案件中，开发商特房集团违反合同约定的保修程序，在发出维修通知和进行证据保全之前已经委托第三方进行整改施工，破坏了原先施工方章诚隆公司施工的原始现场，使诉争工程质量问题责任难以区分。

　　对此，最高人民法院认为，对特房集团要求修理的内容，章诚隆公司应当通过现场核查，确认需要保修的范围，即使对于保修范围或其责任存在争议，亦应在共同核查时固定相关事实以便日后解决。章诚隆公司收到特房集团发出的维修函件后，对此项情节未及时提出反对意见，也未就收到通知时涉案房屋的状况及双方后续会商、核查情况保留必要的证据。综上，对本案工程需要保修的内容现已无法核实的后果，应由特房集团承担主要责任，章诚隆公司承担次要责任。最终，最高人民法院认定章诚隆公司以双方合同约定的质量保修金为限承担维修费用。

　　4、《质量保修书》约定因工程质量造成业主人身、财产损害，业主方索赔导致发包人遭受损失的，发包人有权向承包人追偿。该约定中，发包人对承包人的追偿应限定于因工程质量缺陷对他人造成的侵权行为。

　　（2014）民抗字第79号案件中，因涉争工程存在质量问题，发包人特房集团与各业主方签订赔偿协议并支付了8215242元赔偿金。发包人主张依据《房屋建筑工程质量保修书》第三条第4款“在保修期限内，因承包人原因导致的工程质量缺陷造成的房屋所有人、使用人或第三人人身、财产损害，承包人应承担相应的经济与法律责任。如因房屋所有人、使用人或第三人向发包人索赔而使发包人遭受损失，发包人有权向承包人追偿。”之约定，承包人需向发包人支付8215242元赔偿金。二审福建高院审理后认为，发包人未能提供证据证明其事先与承包人协商与购房人协商补偿事宜，其与购房人签订《补偿协议书》和《确认书》时也未事先通知承包人，故承包人与购房人签订的《补偿协议书》和《确认书》不能当然约束承包人，只能要求承包人承担其中合理部分。鉴于发包人与购房人签订的《补偿协议书》中载明了对综合经济补偿金的补偿项目和计算方法，内容尚属合理，故发包人支付给购房户的综合经济补偿金3945946元及由此产生的利息损失应由承包人承担。对再次进行补偿的金额，由于发包人未举证证明合理性和必要性，福建高院改判不予支持。

　　对此，最高人民法院认为，特房集团与章诚隆公司的建设工程施工合同关系与特房集团与购房户之间的房屋买卖关系分属不同的合同关系，即使诉争工程存在质量问题致使迟延交付，特房集团亦仅得依照建设工程施工合同向章诚隆公司主张相应的违约责任，而非由章诚隆公司对特房集团基于房屋买卖合同而赔偿购房户的损失承担责任。质量保修书中关于“在保修期限内，因承包人原因导致的工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或第三方人身、财产损害的，承包人应承担相应的经济与法律责任。如因房屋所有人、使用人或第三人向发包人索赔而使发包人遭受损失，发包人有权向承包人追偿”的约定，应当限于因工程质量缺陷对他人形成侵权行为，章诚隆公司才对其损失承担责任。就特房集团该项诉求，最高人民法院撤销原一、二判决，改判不予支持。

　　（二）合同及法律理解

　　1、合同约定“审计结算”并非当然指行政审计，行政审计必须有当事人明确合意，以及合同签订时审计机关已经将相关工程列入审计范围。

　　（2015）民一终字第94号案件中，涉案工程为医院住院综合大楼，原被告施工合同中仅约定“暂定价以最后审计结算为准”。但在工程施工前，发包方哈五院与造价公司签订委托审计合同，并在造价公司出具的《审核报告》上签章。之后市审计局依据有关行政部门的要求，将案涉工程项目列入2013年的审计计划，并发出《审计通知书》。在诉讼期间市审计局还向哈五院发出了《审计报告征求意见稿》，并附《五院建设项目工程结算明细表》、《建设工程结算审计认定单》。哈五院主张称涉案工程正在经审计局审计，工程造价最终应当以审计局出具的《审计报告》为准，而不应当以造价公司的《审核报告》为准。

　　最高人民法院认为，关于《建设工程施工合同》约定的“审计结算”是社会审计还是市审计局的行政审计问题。审计机关与被审计单位之间的行政审计属于行政法律关系调整的范畴，无论被审计单位是否同意，其一旦被纳入审计对象，必须无条件接受审计机关的审计。而发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系，属于平等主体之间的民事法律关系，审计和接受审计必须有委托方和受托方的合意。建设工程施工合同中，当事人之所以要引入第三方机构进行结算审计，其目的是利用第三方的专业知识来弥补发包方在工程造价专业知识上的不足，将工程成本控制在合理范围。审计机关介入当事人之间的民事法律关系，尤其是将行政审计结论作为工程款结算的依据，必须有当事人明确的合意。本案中，当事人并未在合同中约定审计部门即为哈尔滨市审计局。由于审计机关依法独立开展审计，并不受民事主体的合意约束，如果建设工程施工合同将行政审计结果作为工程款结算的依据，则应当具备合同签订时审计机关已经将相关工程列入了审计范围这一前提条件。并且，在《建设工程施工合同》签订之前，哈五院已与造价机构共赢公司签订了《审计合同》，故涉案审计应当是指社会审计而非行政审计。

　　2、合同中的通用条款为建筑行业合同示范文本，体现了行业交易惯例的，在工程款支付期限不明时，可参照通用条款中利息支付条款，推算出工程款支付期限。

　　（2015）民提字第30号案件中，发包方和承包方已经协商终止合同履行，并完成工程结算。但是合同中并未就合同终止履行后工程价款给付时间做出约定。

　　对此，最高人民法院认为，案涉合同中的通用条款，作为建筑行业的合同签订示范文本，体现了行业交易惯例，可以作为认定合理期限的依据。案涉合同通用条款第33竣工结算33.2约定，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。依照上述交易惯例，陕西盛坤公司确认工程价款时间为2011年12月12日，应在28天的合理时间内支付价款。陕西盛坤公司应自2012年1月11日起按照人民银行同期同类利率支付尚欠工程款利息。

　　3、《招标投标法》第三十三条规定“成本价”应理解成为完成投标项目所需支出的企业个别成本，而不应从定额标准来衡量投标价是否低于成本价。

　　（2015）民提字第142号案件中，造价公司按照2003年广东省建筑工程综合定额对涉案工程进行造价鉴定，造价公司出具的《工程造价鉴定书》记载，即使不考虑南海二建应获得的人工利润，该工程造价成本亦需37886958.71元，相对原被告双方签订的《建设工程施工合同》约定的29134105.62元，差额比例超过20%，即涉案工程的投标价远低于成本价。一审、二审法院就此认为涉案合同不符合《中华人民共和国招标投标法》第四十一条第二款的规定应当无效。

　　对此，最高人民法院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。

　　（三）工程价款优先受偿权

　　1、未完工工程，合同中未约定开竣工日期的，可以开工许可证上记载的竣工日期作为约定竣工日期，以此计算工程价款优先受偿权起算点。

　　（2015）民一终字第9号案件中，最高法院认为，对于未完工工程，优先权的起算点为建设工程合同约定的竣工之日。由于备案合同和补充协议均未约定开工日期和竣工日期，但约定工期为两年，双方对实际开工日期存有争议。开工许可证上载明的开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2012年6月1日。根据此竣工日期，环宇公司应在2012年12月1日前主张对涉案工程享有优先受偿权。环宇公司向法院起诉的时间为2012年3月，故环宇公司享有优先受偿权。

　　2、在多栋建筑分别独栋验收，付款无法区分合同和楼幢的情况下，所有建筑单体楼视为一个整体工程，应将最后一栋工程的竣工日期作为认定工程价款优先受偿权的起算点。

　　（2015）民一终字第86号案件中，涉案工程双方当事人先后签订了三份合同，承包人负责对项目共计41幢建筑单体进行施工。一审法院认为，只有B标段合同所涉工程中9幢房屋于2010年11月15日竣工，在起诉时距离竣工时间未满6个月，另外两份合同对应的工程均在2009年12月28日竣工，起诉时距离竣工时间已超过六个月。而现在41幢楼分别单独竣工验收，付款时未区分合同和楼幢，使得B标段合同欠款数额无法明确，故即使9幢楼有优先受偿权，则优先受偿权数额、优先受偿房屋的楼幢亦无法认定。因此承包人不享有工程价款优先受偿权。

　　对此，最高人民法院认为，双方当事人虽然签订了三份合同，但是从本案的实际情况看，本案41幢建筑单体是作为一个整体工程来施工的。结合《施工意向书》和双方当事人签订的合同以及2009年9月双方签订的《补充协议书》的内容，从工程的立项、规划设计、组织施工、工期的变更以及工程款的支付情况看，双方当事人对于系争工程是作为一个整体工程来履行合同义务的。一审判决亦认定，41幢楼分别单独竣工验收，付款时未区分合同和楼幢。在此情况下，锦浩公司既无可能、也无必要在建设工程施工合同履行过程中主张优先受偿权。鉴于涉案工程为一个整体工程，应以工程的最后竣工日期，作为认定锦浩公司是否丧失优先受偿权的起算点。涉案工程最后的竣工备案日期为2010年11月15日，锦浩公司于2011年3月提起诉讼，因此，锦浩公司在法定期限内主张了优先受偿权。

　　对此，针对建设工程合同纠纷中优先受偿权的起算点问题，小编整理部分法院司法意见汇总如下：

　　（四）司法程序

　　1、工程质量鉴定中，当事人已经确定检测项目和方法，且检测点选取范围在施工范围内的，当事人一方未参与对检测点的选择，不影响鉴定程序合法性。

　　（2015）民一终字第106号案件中，三峰公司认为新世纪公司施工的工程存在质量问题，庭审中，法院委托鉴定机构进行工程质量鉴定，新世纪公司认为其没有参加检测点的选定，鉴定程序违法。

　　最高人民法院认为，涉案工程进行检测时，一审法院、检测机构及新世纪公司、三峰公司在场开了协调会，确定了检测项目和方法，双方当事人对此知情并同意，且检测点的选取范围在新世纪公司施工范围内，无论检测点选取时新世纪公司是否在场，并不影响鉴定结论的客观性。综上，鉴定报告程序合法。

　　2、当事人自行委托造价机构鉴定，造价报告经当事人双方签章确定后，一方又以造价机构超越资质范围承揽业务进行抗辩的，法院不予支持。

　　（2015）民一终字第94号案件中，发包方委托造价公司工程对工程进行审计，审核报告经发包方、承包方、造价公司共同签章确认。之后承包方以审核报告中审核的工程造价提起诉讼，发包方主张该造价公司造价资质仅为乙级，不具备案涉工程审计业务的审计资质。

　　最高人民法院认为，造价机构虽然超越有关行政规章限定的乙级资质承揽工程造价的业务范围，但由于该公司出具的《审核报告》源于发包方自行委托且又经过其与承包方共同签章确认，应当视为双方当事人对工程款的结算价格已经协商一致，亦应当将该报告核定金额作为工程款结算的依据。发包方在双方产生争议后，又以造价机构超越资质为由要求否定《审核报告》的效力，违背诚实信用原则，不予支持。

　　3、办理竣工验收备案手续的法定条件已经具备，开发商可向法院主张先行判决承包方配合进行工程竣工综合验收及办理工程竣工验收备案。

　　（2015）民一终字第269号案件中，反诉人文越公司、安徽省文化厅要求承包方昆仑公司继续履行合同，配合进行工程竣工综合验收及办理工程竣工验收备案，并请求一审法院对该反诉请求先行判决。

　　最高人民法院认为，一审判决根据文越公司与昆仑公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》的约定，适用《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、《建设工程质量管理条例》第十六条第一款和第四十九条第一款等相关法律法规规定，认定昆仑公司有配合文越公司完成竣工综合验收及竣工验收备案相关手续的义务，并无不当。根据查明事实，案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，只是竣工验收的相关手续尚未完善，竣工备案手续尚未办理，需要昆仑公司配合才能完成。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案昆仑公司应履行配合竣工验收备案义务的事实已经查清，可以先行判决。昆仑公司有关文越公司未按照施工合同约定支付工程款，有权不配合办理竣工验收备案手续的抗辩理由不能成立。本案中，竣工验收备案手续不能及时办理，已经影响到购房户办理产权证的权利。权衡各方利益，一审法院就此先行判决并无不当。

　　4、法定代表人变更，但未向法院提交新的法定代表人身份证明书，也未出具书面材料解除原法定代表人的代理权限的，其诉讼行为仍属于履行法定代表人的职责，其行为后果仍应由公司承担。

　　（2014）民抗字第43号案件中，最高人民检察院抗诉认为，新世纪工业园申请再审时向辽宁省高级人民法院提交的《外商投资企业变更登记通知书》记载，新世纪工业园的法定代表人由周某某变更为徐某某。因此，在本案和解协议书签订时，周某某已经不是新世纪工业园的法定代表人，其签字行为不符合双方在和解协议书中约定的“本协议自双方法定代表人签字后立即生效”的生效条件，《诉讼案件和解协议书》也因缺乏必要的生效要件而未生效。因《诉讼案件和解协议书》未生效。

　　最高人民法院认为，本院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十一条第一款规定，在诉讼中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。本案二审诉讼时，新世纪工业园向法院提交的材料均明确载明法定代表人为周某某。本案二审期间新世纪工业园参加庭审和调解亦都是周某某。虽然新世纪工业园的法定代表人已于2005年11月21日由周某某变更为徐某某，但在本案二审期间，新世纪工业园既未向法院提交新的法定代表人身份证明书，也未出具书面材料解除周某某的代理权限。在新世纪工业园已提交相关有效证明文件且没有就其法定代表人身份变更问题做出说明的情况下，因新世纪工业园怠于行使权利，周某某作为新世纪工业园的原法定代表人以其名义进行的诉讼行为应当认定有效。最高人民法院维持判决。

　　5、实际施工人请求承包人、发包人支付工程款，承包人与发包人之间承包合同约定仲裁条款的，发包人的工程款结算和支付问题应由仲裁解决，不属于法院管辖范围。

　　（2015）民一终字第170号案件中，承包人建安建设公司与发包人森科盐化公司签订的《施工合同》约定了仲裁条款，而实际承包人熊某与建安建设公司签订的《协议书》约定工程所在地法院诉讼。一审法院认为，虽然建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》约定了仲裁条款，但熊某并不是该《建设工程施工合同》的签订人，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》中关于争议解决条款效力并不当然及于第三人熊某。因此，熊某依照协议约定和法律规定，向青海省高级人民法院提起诉讼并无不当，一审法院对该案享有管辖权。

　　最高人民法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。熊某作为实际施工人，向发包人森科盐化公司和承包人建安建设公司主张支付工程款的权利，涉及熊某与建安建设公司、建安建设公司与森科盐化公司之间的工程款结算问题。但是，建安建设公司与森科盐化公司签订的《建设工程施工合同》已经明确约定了仲裁条款，故双方之间的工程款结算和支付等争议，应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。一审法院受理熊某对森科盐化公司的起诉不当，应予驳回。原审裁定处理不当，应予纠正。

　　6、使用私营快递公司邮寄诉讼文书，不违反法律禁止性规定，法院内部工作规定不影响当事人使用私营快递。

　　（2015）民申字第1857号案件中，宏信劳务提起管辖权异议的上诉，并使用申通快递寄送方式向四川省高级人民法院提交管辖权异议的上诉状，邮寄时间长达3个月之久。明龙新都分公司认为，宏信劳务使用私营快递公司邮寄上诉状，快递上并无邮戳，不能证明其上诉时间。二审法院仍将其列为上诉人，程序违法。

　　最高人民法院认为，管辖权异议由宏信劳务向一审法院提出，一审法院驳回其异议，其向二审法院上诉时采用申通快递邮寄上诉状，由于法院不收取私营快递公司邮件，产生了寄送时间上的延误。邮寄寄送上诉状，一般以邮戳显示的时间为上诉时间，虽然宏信劳务并未使用EMS快递，但其使用申通快递寄送上诉状并不违反法律禁止性规定。因人民法院内部工作规定，不收取外部私营快递导致上诉状收到时间较晚，并非二审法院程序违法。且二审法院审理后维持了一审裁定，未影响明龙新都分公司实体权利。

　　需要说明的是，2015年新修正的《邮政法》第五条规定：“国务院规定范围内的信件寄递业务，由邮政企业专营。”第五十五条规定：“快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务，不得寄递国家机关公文。”目前对“信件”的定义较为模糊，国务院尚未出台细则对邮政企业专营业务进一步规定，而民众采用私营快递企业寄送文件的情况也符合市场需求，但是可以明确的是，国家机关公文必须是通过邮政企业来寄送。而各级人民法院设立的法院专递业务管理办公室，也是以收发邮政快递作为工作常态，以接收非邮政快递为工作例外。因此，为便于及时行使诉讼权利，建议采用邮政快递向法院寄送诉讼文书。

　　（五）其他

　　1、合同未约定开竣工时间的，以施工许可证上记载时间作为开工日期，提前进场行为应作为施工准备。

　　（2015）民一终字第9号案件中，双方在《建设工程施工合同》中仅约定工期为730天，没有约定开工时间和竣工日期。发包人南北公司主张承包人从2009年底进场的时间为开工日期，承包人存在逾期施工应付违约金。

　　最高法院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。而根据查明的事实可知，环宇公司进场时南北公司尚未申领施工许可证，故环宇公司进场行为应为施工准备，不能认定为工程开工。根据施工许可证记载，涉案工程的合同开工日期为2010年6月1日，竣工日期为2012年6月1日，因此一审法院确认2010年6月1日为开工日期并无不当。

　　对此，针对建设工程施工合同纠纷中有关工程开工日期的问题，小编整理部分法院司法意见汇总如下：

　　2、因政府政策调整导致无法继续履行合同或不能实现合同目的的，可适用情势变更原则解除合同。

　　（2015）民提字第39号案件中，2011年9月29日，由正通公司为新东公司承建锅炉烟气脱硫工程，合同签订后，正通公司进行施工。新东公司在2011年10月中旬接有关部门通知，要求其在2012年6月底前撤除燃煤锅炉、停止锅炉设施的运行。2011年12月，新东公司遂与正通公司协商，要求终止履行合同。正通公司认为新东公司以国家计划调整为由单方面取消合同构成违约，因新东公司的违约已给正通公司造成各种损失共计180余万元，还有设备供应商及分包商可能提出的违约赔偿等或有损失。请求判令新东公司赔偿正通公司经济损失。

　　一审、二审法院经审理认为，涉案合同合法有效，双方当事人均应适当履行合同义务。因一方当事人的原因导致合同不能继续履行，又不构成法定免责事由的，该当事人应依法赔偿合同相对方的损失，包括实际发生的损失及可得利益损失。我国法律并未明确规定政策调整属于情势变更情形，且合同法司法解释（二）第二十六条仅仅规定了构成情势变更的，人民法院应当根据公平原则，决定是否变更或者解除合同，而对解除后的民事责任如何处理，没有作出规定。故新东公司的上述主张缺乏法律依据。涉案合同解除只能归责于新东公司，其应该赔偿正通公司的损失，包括可得利益。

　　再审最高人民法院认为，本案涉案合同在履行过程中，常州市政府根据省政府《关于进一步加强污染物减排工作的意见》的要求，调整了节能减排的政策，明确要求新东公司自备电厂在2012年6月底前拆除燃煤锅炉，客观情况发生了重大变化，导致新东公司原定的对燃煤锅炉进行脱硫工程改造项目继续进行已经没有意义，无法实现合同目的，该变化是当事人无法预见的，这种合同风险显然也不属于普通的商业风险。虽然合同法及有关司法解释并未明确规定政府政策调整属于情势变更情形，但是如果确实因政府政策的调整，导致不能继续履行合同或者不能实现合同目的，当然属于合同当事人意志之外的客观情况发生重大变化的情形。因此，应该认定本案的情形属于合同法司法解释（二）第二十六条规定的情势变更情形。合同法司法解释（二）第二十六条的规定并非仅仅解决是否应该变更或者解除合同的问题，在依据该规定解除合同时，如果合同当事人一方或双方已经履行或者部分履行合同，那么无论是通过当事人协商还是通过法院裁判解决，都会涉及当事人已经发生的损失的处理问题。在当事人对于合同解除后的损失承担问题向法院提起诉讼解决时，人民法院应该根据公平原则合理确定损失的处理。

三、结语

　　常言道，以案为鉴，明辨法理，前车之鉴，后事之师。从报告显示，近年来建设工程案件逐年增加，而建设工程领域案件纷繁复杂，即便同一问题，也常有意见相左的裁判文书出现。就如关于合同无效，是否享有建设工程价款优先权这一问题，在（2015）民提字第142号案件佛山市中级人民法院认为建设工程款优先权是建立在双方签订的合同有效的基础上，因此合同无效也不享有工程价款优先权。而在（2014）民一终字第259号案件中最高人民法院认为合同无效，当事人在法定期限内主张因此享有优先受偿权。由此可见，在法无明文规定的情况下，司法判决仍然具有不确定性，而通过对最高人民法院裁判观点的研究，能够更好地理解与适用法律。

　　         （文章来源：微信公众号“盈城诀” ID:yingchenglaw1 作者团队成员王志强律师授权转发。）