“《司法鉴定程序通则》已经修改,将鉴定机构也实行回避的相关规定修改删除。”
鉴定机构是否适用回避的规定,在司法实践中存在不小的争议。比较普遍的观点认为,鉴定意见由鉴定人负责而非鉴定机构负责,由具体的签字鉴定人负责,所以鉴定机构不应该成为回避的对象。而且,《司法鉴定程序通则》已经修改,将鉴定机构也实行回避的相关规定修改删除。
2007年8月7日施行的《司法鉴定程序通则》(司法部令第107号)第六条规定,“司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中应当依照有关诉讼法律和本通则规定实行回避。”但是,2016年3月2日施行的《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号)第七条规定,“ 司法鉴定人在执业活动中应当依照有关诉讼法律和本通则规定实行回避。”据此,修改之后的《司法鉴定程序通则》中,规定鉴定人是需要回避的,而不再规定鉴定机构的回避事由。
即使是重新鉴定,法律也并未强制原鉴定机构必须适用回避制度。《司法鉴定程序通则》第三十二条,“重新鉴定应当委托原司法鉴定机构以外的其他司法鉴定机构进行;因特殊原因,委托人也可以委托原司法鉴定机构进行,但原司法鉴定机构应当指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。”
例如,在文某涉嫌故意伤害罪一案中,附带民事诉讼原告人及委托代理人提出鉴定机构回避的异议,法院认为,根据《司法鉴定程序通则》,司法鉴定实行司法鉴定人负责制,及司法鉴定人回避制度,鉴定机构不属于回避主体,附带民事诉讼原告人及委托代理人的异议不成立。
然而,我们认为将鉴定机构完全排除适用回避制度,并不妥当。虽然司法鉴定实行鉴定人负责制度,司法鉴定人依法独立、客观、公正地开展鉴定工作,不受任何个人、组织的干预。但鉴定人所在鉴定机构对鉴定人的影响必然是存在的。
司法实践中确实可能存在司法鉴定机构与相关主体、甚至与案件裁判结果存在一定的利害关系,影响鉴定的独立、客观和公正,我们认为,鉴定机构也应当适用回避制度。“从理论上分析,鉴定人在鉴定当中的地位应当是中立的、与双方无利益关联的第三方,但是,受制于执业规定的限制,鉴定人在执业过程中难免不受到来自鉴定机构本身的影响。”在鉴定机构与鉴定事项、鉴定结果存在一定利害关系时,无疑可能对鉴定人、鉴定结果的独立、客观和公正产生负面影响。
例如,在肖某等人涉嫌挪用公款罪一案中,侦查机关委托某个司法会计鉴定所对涉案企业的出资情况进行鉴定,出具了鉴定报告书。然而,我们审查发现,该司法鉴定所一直都是被害单位的常年审计顾问中标单位。
我们认为,司法鉴定的结果与被害单位存在直接利害关系,司法鉴定结果直接关乎到被害单位的财产数量,自然与为被害单位提供审计顾问服务的司法鉴定所也存在利害关系,也应当适用回避制度。因此该司法鉴定所出具的鉴定报告书,不宜作为定案的根据。
又如,在张某与赵某纠纷案中,赵某申请法院对涉案关键证据《保证书》的“张某”签名真实性进行鉴定。在案件审理过程中,法院同意赵某的申请,组织双方选定鉴定机构。经过法院摇珠,最终选定了XX司法鉴定所对某《保证书》中落款“张某”签名的真伪进行鉴定。
经过鉴定,XX鉴定机构出具了《鉴定意见》,结果显示,“经比较检验发现∶ 检材‘张某’签名与样本 1 至样本 16‘张某’签名,两者签名字迹的布局、写法、形体等的一般特征相似,但两者“张某”中的单字局部结构、笔画间的连笔方式和照应关系,运笔的起、收、转、折、连、绕、顿、提的书写动作,以及弧度、角度、倾斜度等的细节特征均存在差异。检材签名字迹的单字笔画运笔出现生涩、抖动、中途另起笔等的‘形快实慢’迹象;各样本前后签名字迹的单字笔画运笔无此迹象。”因此,送检的《保证书》上落款保证人处的“张某”签名不是出自张某本人的笔迹。
该鉴定意见对赵某的诉请非常不利。后经过调查发现,鉴定人冯某此前已经接受张某的委托对该《保证书》签名真实性进行过该笔迹鉴定,出具过对赵某不利的鉴定意见。很显然,该鉴定机构就同一事项先后做出过两次结论相同的鉴定意见,第二次鉴定意见必然受第一次鉴定意见的影响,其客观性、公正性存疑。
于是,赵某与法院沟通重新鉴定事宜,虽然法律并未明确规定鉴定机构可以适用回避制度,但鉴定人冯某作为该鉴定所主任,两次作出了不利于赵某的鉴定意见,即使选择该鉴定所其他鉴定人重新鉴定,鉴定意见的独立、客观和公正也可能受到影响,即使不受影响也会备受质疑。此情形下,该鉴定所无疑应当适用回避制度,不宜再选择该鉴定机构来重新鉴定。
首发:微信公众号“刑律赖建东”
赖建东律师系广东宋氏律师事务所合伙人,重大刑事部部长,专注于企业及高级管理人员刑事风险防范、刑事危机处理、刑事辩护、刑事申诉、刑事控告、涉刑财产处置抗辩、刑民交叉疑难纠纷案件处理。尤为擅长处理职务犯罪、诈骗犯罪、走私犯罪、新型互联网金融犯罪、涉税犯罪、新型传销犯罪等多类型、复杂疑难案件。
赖建东律师经办的案件类型众多:
一、刑事辩护方面
赖建东律师办案类型非常丰富,包括:职务犯罪(受贿罪、非国家工作人员受贿罪、贪污罪、行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、挪用资金罪、挪用公款罪、职务侵占罪)、走私犯罪(走私普通货物罪、走私禁止进出口的货物罪、走私文物罪、走私废物罪、走私淫秽物品罪)、侵犯知识产权犯罪(侵犯著作权罪、销售假冒注册商标的商品罪、假冒注册商标罪、销售侵权复制品罪)、涉黑犯罪、传销犯罪、诈骗犯罪、合同诈骗犯罪、招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪、串通投标罪、证券犯罪(操纵证券市场罪、欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪)、走私、运输、贩卖、制造毒品罪、非法采矿罪、传播淫秽物品牟利罪、组织淫秽表演罪、组织卖淫罪、容留卖淫罪、容留吸毒罪、贷款诈骗罪、骗取贷款罪、交通肇事罪、故意杀人罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、盗窃罪、故意伤害罪、非法行医罪、强奸罪、隐匿会计凭证罪、失火罪、妨害公务罪、危险驾驶罪、虚开发票罪、虚开增值税专用发票罪、招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪、抢劫罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、开设赌场罪、赌博罪、非法出售珍贵、濒危野生动物罪(危害珍贵、濒危野生动物罪)、污染环境罪、非法买卖爆炸物罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、聚众冲击国家机关罪、故意毁坏财物罪、非法持有枪支罪;、洗钱罪、违规出具金融票证罪、对违法票据承兑罪、保险诈骗罪、猥亵儿童罪、非法占用农用地罪、妨害药品管理罪、偷越国边境罪、侵犯商业秘密罪等犯罪案件,均有丰富的经验,已经出版刑事辩护专著《全流程辩护:思路指引与办案技巧》和《全方位质证:思路指引与办案技巧》,出版合著《我是一名刑辩律师》。
二、刑事风险防范方面
赖建东律师已经出版著作《刑事风险防范:体系、流程与实例》,经验丰富。
三、刑事危机应对方面
赖建东律师已经出版著作《如何应对刑事危机》,经验丰富。
四、刑事控告方面
赖建东律师为许多著名企业提供反舞弊调查及刑事控告法律服务。其多篇专业著作与典型案例,在全国范围具有较大影响力。《刑事控告实务》的专著也已经出版,赖建东律师拥有丰富的刑事控告经验。赖建东律师经办的刑事控告案例:
1.挪用资金、隐匿会计凭证刑事控告案。宋某与合伙人在发生股权纠纷后,合伙人抢夺了公司的财务账册凭证,由此引发刑事控告,我们代理宋某提起刑事控告。
2、某贸易公司刑事控告案。某贸易公司被前总经理通过各种隐蔽的手法,职务侵占资金2000万元以上,我们代理该贸易公司梳理证据材料,整理出前总经理职务侵占的20宗犯罪事实,合计10704500元(1070万元),向公安机关提起刑事控告,经过多次沟通,最终,公安机关予以刑事立案。
3.中山某纸袋制品有限公司刑事控告案。该公司系日企的在中国的全资子公司,中国的总经理在经营企业期间存在职务侵占行为。我们代理该公司提起刑事控告。经过梳理调查发现,该公司原总经理虚构员工名单、利用发放工资的名义,套取并侵吞公司资金5867123.82元。经过几次报案沟通,公安机关予以刑事立案。
4.某环境股份有限公司刑事控告案。该公司发现项目承包人龙某伪造印章,加盖在其编造的《结算报价汇总表》及《工程结算资料》中,意图绕过公司直接收取甲方的工程款。我们代理公司提起刑事控告。
5.温某被故意伤害控告维权案。温某与他人发生争执、肢体冲突,经过伤情鉴定,温某“肋骨骨折一根,左手手筋被割断,构成轻伤二级”。然而,公安机关并未刑事立案。我们代理温某与公安机关积极沟通、了解事发经过、不立案的理由等,帮助温某妥善处理该案,代理效果良好。
6.马某资金被冻结维权控告案。马某的朋友涉嫌合同诈骗罪被刑事立案,公安机关根据银行流水,发现犯罪嫌疑人与马某存在大量资金往来,于是将马某及马某使用的几个他人名下银行卡一并冻结。我们代理马某寻找合同、聊天记录等资料,梳理每一笔资金往来对应的交易材料,并与公安机关多次沟通,要求解除账户冻结措施。经过多次提交资料、现场沟通,最终,公安机关解除账户冻结措施,代理效果良好。
7.陈某被诈骗刑事控告案。陈某被他人以认识教育局领导、可以安排小孩入读广州中学、第五中学、仲元中学等名校的名义,诈骗了52万元学位的定位费。赖建东律师代理陈某向公安机关提出刑事控告,公安机关刑事立案。后经过充分多次、充分沟通,终于追回全部款项,挽回了损失。代理效果非常好。
8.某资源回收利用有限公司被合同诈骗刑事控告案。该公司在废钢购销交易过程中,被王某合同诈骗,诈骗金额304万元。我们代理该公司整理证据材料后向公安机关提起刑事控告。公安机关予以刑事立案、移送审查起诉,检察院将该案提起公诉。代理效果良好。
9.刘某被诈骗、合同诈骗罪案。刘某遭受他人以干细胞治疗、荷尔蒙疗法、重金属排毒疗法等海外大健康医疗技术为名实施诈骗,金额500多万元。又遭受以股权转让为名诈骗200万元。我们代理刘某向公安机关提出刑事控告。
10.控告(举报)非法转让、倒卖土地使用权案。某镇存在倒卖土地使用权用于给村民建房的犯罪行为,我们代理其中一名知情村民,协助控告(举报),最终,公安机关刑事立案,最终法院判决非法倒卖土地使用权罪成立,代理效果良好。
11.相某被殴打刑事控告案。相某被殴打,伤情鉴定显示系轻微伤,我们代理其梳理案情、伤情,发现其受伤导致的视力下降情况有可能系轻伤,于是代理其申请重新鉴定等。
12.某商业银行股份有限公司刑事控告案。该商业银行发放的贷款3亿多元无法追回,我们协助该银行核查贷款申请资料,发现审计报告、资产负债表等均系伪造的,贷款申请人实为空壳公司。我们代理该银行向公安机关提起刑事控告,最终,公安机关刑事立案,法院判决骗取贷款罪成立,代理效果良好。
13.某公司控告非法经营同类营业罪案,某公司投资后发现目标公司的高管可能存在非法经营同类营业行为,委托我们协助调查、刑事控告。
14.套路贷引发的刑民交叉案:民间借贷、套路贷诈骗、虚假诉讼、伪造证据等刑事维权控告等系列纠纷,我们代理李某控告债权人涉嫌套路贷诈骗罪、涉嫌虚假诉讼罪。
五、刑事申诉方面
赖建东律师办理过不少申诉、再审案件,有相当的申诉、再审经验。
1.白某受贿罪、刑事申诉案。白某系某国企副总经理,被法院判决与他人共同受贿720万元,行贿580万元。白某不服,我们代理白某向广东省法院、广东省检察院、最高人民法院提起刑事申诉。
2.王某受贿罪申诉案。王某系某省国家税务局机关服务中心主任,被判决受贿19.9万元,判处有期徒刑二年六个月。我们代理其提出刑事申诉。
3.安某贪污罪、挪用公款罪、行贿罪申诉案。我们代理安某向最高人民法院提起刑事申诉。
4.叶某贩卖毒品罪刑事申诉案。叶某被判决贩卖毒品甲基苯丙胺2625.28克和甲基苯丙胺固体和药丸48.67克,同时还查获20颗非制式子弹。叶某被判处死缓。我们代理叶某进行刑事申诉。
5.刘某抢劫罪刑事申诉案。刘某被判决于1997年,在花都实施三起抢劫杀人犯罪,导致三名被害人死亡,一审判决刘某死刑立即执行,二审“鉴于本案的具体情况,故还不是必须立即执行的”,于是改判为死缓。服刑二十多年后,赖建东律师代理其向广东省高级人民法院、最高人民法院提起刑事申诉。
6.张某涉黑案辩护及刑事申诉案。公安机关起诉意见书认定张某等人构成组织、领导黑社会性质组织罪等罪名。审查起诉阶段,“去黑”成功,指控张某等人系“恶势力犯罪集团”,涉嫌诈骗罪、高利转贷罪、妨害公务罪等非常复杂。判决生效后,我们继续代理张某向省高级人民法院提起刑事申诉,主要申诉理由是不构成恶势力犯罪集团、不构成诈骗罪、不构成高利转贷罪、不构成妨害公务罪,以及对违法财产与合法财产、个人财产与家庭成员财产的区分等。
7.李某故意伤害罪刑事申诉案。李某因与口角纠纷,肢体纠缠,后被害人轻伤二级。李某家属代为赔偿,并获得谅解。李某始终认为其没有实施故意伤害行为,坚持作无罪辩解。结果,一审法院判决李某构成故意伤害罪,判处有期徒刑十个月。二审维持原判。李某及其家属委托赖建东律师提起刑事申诉。向广州市中级人民法院申诉,被驳回;向广州市人民检察院刑事申诉,被驳回。后向广东省人民检察院提出申诉。
申诉期间,赖建东律师协助申诉人向医院调取证据;委托法医专家审查损伤程度、伤病相关关系、致伤成因进行审查,出具专家意见;对人体损伤程度鉴定意见进行文证审查;申请重新鉴定,确定重新鉴定事项,配合、参与重新鉴定等;寻找同类案例,寻找骨折相关的医学证明材料等。最终,申诉意见、代理意见被省检察院支持。
省检察院提出抗诉,认为不能认定李某将被害人直接踢伤,不能排除李某没有实施伤害行为的合理怀疑,不能认定李某有故意伤害的主观故意,李某摆脱拉扯的行为并未明显超出必要限度。因此,李某构成故意伤害罪的事实不清、证据不足,提出抗诉。省法院依法再审。该案申诉效果非常好,申诉人和律师都做了非常大量、细致的申诉工作。
8.许某与广东某投资有限公司、深圳A投资有限公司、深圳B投资有限公司民间借贷纠纷申诉案。该案与刑事案件相关。由于涉及刑事案件,导致被告许某未能及时应诉,缺席审判,被判决偿还3亿元借款本金及利息。裁判生效后,许某委托赖建东律师向法院申请再审、向检察院申请民事监督。
9.谢某合同诈骗罪刑事申诉案。谢某系某企业的实际控制人,因企业经营需要,以银行倒贷为由,向被害人借款2000万元。谢某将该资金用于偿还公司的债务等。控方认为,谢某在签订、履行合同过程中,诈骗财物,构成合同诈骗罪,判处有期徒刑十五年。我们代理谢某向山西省高级人民法院、山西省人民检察院、最高人民法院提起刑事申诉。
10.高某对走私淫秽物品罪刑事申诉案。高某对其家属的走私淫秽物品生效判决不服,委托我们代理其向某省高级人民法院提起刑事申诉。
11.麦某某抢劫罪、敲诈勒索罪刑事申诉案,麦某某被判决构成抢劫罪、敲诈勒索罪后,其家属麦某某委托赖建东律师代理向检察院、法院提起刑事申诉。该申诉案件启动了听证程序,申诉人及代理律师参加听证。
12.李某非法经营罪刑事申诉案。李某被指控设立、控制一系列公司,利用人民银行审批开设的跨境双向人民币资金池业务,虚构转口贸易,帮他人将人民币转移至境外,从中赚取手续费。经过审计,涉案资金55亿多元,一审、二审法院判决李某犯非法经营罪,判处有期徒刑七年。判决生效后,李某委托我们代理其向法院、检察院提起刑事申诉。
13.陈某合同诈骗罪申诉案。陈某被法院判决在经营不善、经营亏空、不能支付客户汇票贴现款的情况下,虚构资金充足的事实,隐瞒亟需资金偿还债务的真相,用后期客户贴现资金归还前期客户贴现款,以贴现或转卖汇票为名,从李某等人处骗得银行承兑汇票或者汇票购买款共计人民币35667970.17元(3566万元),被判处有期徒刑十五年。我们代理其向省人民检察院、省高级人民法院、最高人民法院提起刑事申诉。
14.某鞋材有限公司与某工程公司建设工程合同纠纷申请再审案。某鞋材有限公司与某工程公司因工程款发生纠纷,一审、二审均败诉,我们代理其向法院申请再审和向检察院申请民事监督。
15.赖某某与胡某等人合同纠纷申请再审案。赖某某与胡某等人因合同纠纷,起诉追讨定金,一审、二审赖某某均败诉,我们代理赖某某向法院申请再审和向检察院申请民事监督。
16.许某涉嫌组织卖淫罪案。许某系某酒店的股东,因酒店存在卖淫行为,被指控组织卖淫。经过一审、二审、重审一审、重审二审、再审、再审后的重审一审、重审二审,罪名在组织卖淫罪和容留卖淫罪之间反复变更,检察院抗诉认为组织卖淫罪错误,后又起诉构成组织卖淫罪。该案非常复杂,争议极大。本案的争议焦点是,许某是否构成犯罪?是否构成组织卖淫罪?是否构成协助组织卖淫罪?员工已经生效的判决中认定分别构成组织卖淫罪、协助组织卖淫罪是否正确?
17.王某诉某汽车贸易有限公司民间借贷纠纷再审案。王某与某汽车贸易有限公司前总经理有多次资金借贷关系,剩余60万元未偿还,前总经理向王某出具了《证明》,证明是某汽车贸易有限公司经营需要才向王某借款,资金也用于公司经营。王某提起民间借贷纠纷,法院判决某汽车贸易有限公司偿还借款60万元及利息。判决生效后,资金已经执行完毕。
该案系典型的刑民交叉案件。某汽车贸易有限公司不服,申请再审,我们代理其申请再审,最终申请成功。经过再审开庭审理,法院终于改判驳回王某的诉讼请求。后案件经过执行回转,帮助某汽车贸易有限公司挽回了损失。
18.李某诉某汽车贸易有限公司民间借贷纠纷再审案。本案与前述王某诉某汽车贸易有限公司民间借贷纠纷案系系列案,都与某汽车贸易有限公司前总经理的犯罪行为密切相关。此类案件的争议焦点主要在:职务犯罪行为对民间借贷纠纷的影响,是否属于表见代理,是否属于职务行为等。最终,该案也同样申请再审成功,并在再审中获得胜诉,法院驳回原告诉讼请求。后案件经过执行回转,帮助某汽车贸易有限公司挽回了损失。
19.蔡某非法经营案再审。该案非法经营数额3000多万元,大部分资金未追回,主犯在逃。争议焦点是蔡某在退赔违法所得后,其名下被冻结的个人合法财产能否被用于退赔给被害人,该案争议巨大,经历一审、二审、再审。
20.虞某涉嫌强奸罪案再审。虞某与被害人酒后发生性关系,后被害人死亡,被指控构成强奸罪,且致人死亡,其中争议焦点在于:是否构成自首、是否属于强奸致人死亡。
六、行政、刑事、民事交叉案件方面
赖建东律师对行政、刑事、民事交叉系列案件的解决有丰富的经验。
1.上市公司财务造假引发的行政、刑事、民事交叉案:行政听证、刑事辩护、证券索赔及刑民交叉系列纠纷。
2.涉刑财产处置的异议案:从案外人对涉刑财产处置措施提出异议、控告、申诉、参与刑事诉讼,到刑事执行异议。
3.交通事故被害人维权案:责任行政认定、民事索赔、刑事代理被害人及其家属、保险理赔沟通。
4.故意伤害案、故意杀人案引发被害人、被害人家属维权的刑民交叉案:刑事代理被害人及其家属参与刑事诉讼,以及提起刑事附带民事或单独侵权索赔诉讼。
5.失火案件引发的行政、刑事、民事交叉案:事故责任行政认定、民事索赔、刑事辩护系列纠纷。
6.套路贷引发的刑民交叉案:民间借贷、套路贷诈骗、虚假诉讼、伪造证据等刑事维权控告等系列纠纷。
7.刑事执行引发的刑民交叉案:涉刑财产处置执行异议、对公司法定代表人限制高消费等措施的执行异议。
8.刑事案件赔偿和解引发的刑民交叉案:刑事谅解、民事索赔刑民交叉纠纷。
9.污染环境引发的行政、刑事交叉案:污染环境的行政听证、刑事辩护
10.银行贷款引发的刑民交叉案件:违法发放贷款罪、行贿罪、受贿罪等犯罪的辩护,贷款合同、信托合同、抵质押合同、差额补足合同、保证合同、信托受益权转让协议效力等民事纠纷,以及骗取贷款罪、贷款诈骗罪的刑事控告系列案件。
11.公司实际控制人、高级管理人员犯罪引发的行政、刑事、民事交叉案:公司实控人、管理人员涉嫌挪用资金、职务侵占等犯罪的控告、辩护,以及股东知情权诉讼、公司控制权争夺、工商登记的变更与撤销行政诉讼、公司相关资金的追讨等民事纠纷系列案件。
12.外部股东维权控告刑民交叉案:外部股东投资后发现目标公司情况与预期不符,引发合同诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪的刑事控告,以及股东知情权诉讼、对赌协议诉讼等民事纠纷系列案。
13.非法集资引发的刑民交叉案件:非法吸收公众存款、集资诈骗引发的刑事维权控告、投资协议和借款协议等民事纠纷案件。
14.传销引发的刑民交叉案件:组织、领导传销活动行为,引发的刑事维权控告、投资协议和兜底协议等民事纠纷案件。
15.侵犯知识产权(侵犯著作权、商标权、专利权)引发的刑民交叉案件:刑事控告、刑事辩护,以及民事索赔、民事索赔的应诉等纠纷。
16.邱某与张某等人刑民交叉系列案:由于离婚纠纷,引发邱某与张某等人的一系列刑民交叉纠纷,包括物权确认纠纷、股东资格确认纠纷、确认合同无效纠纷、侵占罪刑事自诉、重婚罪刑事自诉、职务侵占罪的刑事控告等。
七、死刑复核方面
赖建东律师对于死刑复核案件的办理也有全面的经验,既代理过被判处死刑的犯罪人的死刑复核,申请不予核准死刑,也代理过被害人家属,协助家属参与死刑复核程序,申请对犯罪人执行死刑。经办过的死刑复核案件如下:
1.运输毒品罪死刑复核(代理犯罪人,协助申请不执行死刑,改判死缓)。
2.故意杀人罪死刑复核(代理被害人家属,协助申请适用死刑,立即执行)。
思想共享 知识变现
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