引言

对于因犯罪行为而产生的违法所得一般通过刑事追缴、退赔的方式对受害人的损失予以赔偿，甚至在刑事追缴、退赔不足以弥补被害人损失的情况下，也不允许被害人提起民事诉讼。但是，在特定情况下对于被害人的损失也可以通过民事诉讼程序予以解决，只是条件比较严格而已。在此对于刑事追缴、退赔不足弥补损失的情况下，被害人可以或不能提起民事诉讼的情形进行总结，供律师朋友们参考。

一可提起民事诉讼的三种情形

①在刑事判决追缴、退赔违法所得的内容不具体，无法执行时，被害人可以另行提起民事诉讼。此时刑事判决未赋予被害人，可以通过民事诉讼程序予以救济。这有利于被害人合法权益的保护。此时，刑事判决与民事判决相互补充，并未加重被告人人的赔偿责任，法院受理被害人提起的民事诉讼并无不当。参见（2017）最高法民申4094号民事裁定。

②追缴或退赔不能弥补损失，被害人以刑事被告之外的责任主体为被告提起民事诉讼主张损失赔偿，并不违反一事不再理的原则，法院受理并无不当。《刑事诉讼法解释》规定的被害人提起附带民事诉讼的对象是“被告人”，民事诉讼针对的是“被告人非法占有、处置”的财产，并未禁止“被害人”针对“被告人”之外的其他民事责任主体另行提起民事诉讼，也未禁止“被害人”针对刑事裁判中确定的“被告人非法占有、处置被害人财产”之外还存在的其他财产损失另行提起民事诉讼。

③鉴于民事诉讼与刑事诉讼具有不同的职能与程序，分开审理是基本原则，因此要从行为主体、相对人以及行为本身三个方面认定是否属于‘同一事实’”。具体说，从行为实施主体的角度看，“同一事实”指的是同一主体实施的行为，不同主体实施的行为不属于同一事实；从法律关系的角度看，刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的，可以认定为“同一事实”；从要件事实的角度看，只有民事案件争议的事实，同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于“同一事实”。（于同志：《重构刑民交叉案件的办理机制》，载于《法律适用》2019年第16期）。

二另行提起民事诉讼时避免双重受偿

在刑事判决追缴、退赔，民事判决责任人承担民事责任的情形下，可能存在的被害人双重受偿问题。故应对追赃与民事责任的认定和执行进行协调，在民事案件审理过程中，追赃款应在民事责任人赔偿范围内扣减。在执行过程中，执行法院应结合民事责任、刑事责任的认定，确定民事责任人应承担的民事责任范围，避免刑事被害人双重受偿。

三不能提起民事诉讼的条件

法律没有明确规定经追缴或退赔不能弥补损失，被害人不能另行提起民事诉讼的情形，但从《刑事诉讼法解释》第175条及最高院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》规定的可以提起民事诉讼的情形的反向分析，可以得出被害人基于同一事实、向刑事判决的被告人主张已经被生效刑事判决所涵盖的民事诉讼请求，不属于民事诉讼的受案范围。从民事程序上看，对此类案件另行提起民事诉讼，违反《民事诉讼法》“一事不再理原则”。这体现了惩罚犯罪与被害人救济全部通过刑事诉讼的公力救济程序予以解决的制度。此种情况下，被害人只能通过刑事诉讼的退赔退赃形式主张权利。参见（2017）最高法民申106号民事裁定、（2018）最高法民终100号民事裁定。

四结语：违法所得不予追缴的例外：善意取得

善意取得‌是指无权处分他人财产的财产占有人，将其占有的财产转让给第三人，受让人在取得该财产时出于善意，即依法取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还财产的物权取得制度。善意受让人取得财产所有权的依据不是原权利人让与的意思表示，而是基于法律的强制性规定。

附法条规定：

①《刑事涉财执行规定》第6条规定，判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。

②《刑事诉讼法解释》第176条：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。

③《刑事诉讼司法解释》第175条：被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理。

④《刑事涉财执行规定》第11条就对在追赃的过程中适用善意取得作出了规定，并设置了排除适用善意取得的例外规则。

1996年12月16日发布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、2011年3月1日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的予以适用、不予追缴的立场。

⑤《民法典》第311条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。

首发：微信公众号“公司治理与犯罪预防”