引言：代位权时代的历史性开启

2026年6月30日，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释二》）正式施行。这部司法解释的出台，标志着建设工程领域的司法裁判规则迎来了历史性的重塑。其中，最令建筑行业和法律实务界瞩目的变革，莫过于对实际施工人维权路径的根本性调整。

《建工解释二》第六条第二款明确规定：“接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。”这一规定以雷霆之势，彻底切断了实际施工人长期以来依赖的、突破合同相对性直接起诉发包人的旧有路径。与此同时，该解释第七条给出了新的制度出口：“借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。”

这一“破”一“立”，清晰地宣告了建工领域维权模式的更迭：代位权诉讼从此成为实际施工人向发包人主张工程款的“唯一正途”。然而，从过去简单粗暴的“直接起诉”转向法理逻辑更为严密的“代位权诉讼”，绝非简单的案由变更。代位权制度在建设工程领域的适用，面临着多层合同链条、工程未结算、仲裁条款普遍存在等复杂现实，其在起诉、立案、审理、程序协调等各个环节均充满实务挑战。本文将沿着代位权诉讼的全链条，逐一攻克实务中的重难点，为法律从业者和建筑行业从业者提供深度解析。

一、代位权诉讼的制度基底

要理解建工代位权诉讼的实务难点，首先必须夯实其制度基底。代位权制度源自《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，其核心构成要件包括四个方面：一是债权人对债务人的债权合法且到期；二是债务人对相对人（次债务人）的债权亦合法且到期；三是债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利；四是债务人的怠于行使行为影响了债权人到期债权的实现。

然而，当这一一般性的民法制度落地于建设工程领域时，其特殊性便凸显出来。建工领域的债权往往嵌套在“发包人—总承包人—分包人—实际施工人”的多层合同链条之中，法律关系错综复杂。此外，工程项目普遍存在“先施工、后结算”的行业惯例，导致债权是否“到期”、具体数额是否“确定”成为巨大的争议焦点。更为棘手的是，建工合同（尤其是总包与发包人之间）普遍存在仲裁条款，这给代位权诉讼的管辖和程序推进带来了极大的不确定性。这些特殊性，构成了代位权在建工领域适用的底层逻辑，也是后续所有实务难点的根源。

二、起诉关——代位权能否跨过仲裁协议的门槛

在代位权诉讼的全链条中，起诉阶段面临的第一道关卡，便是债务人与相对人（如发包人与总承包人）之间存在的仲裁协议。实际施工人提起代位权诉讼时，总承包人往往以双方存在仲裁条款为由，主张法院无管辖权。对此，实务中必须明确以下规则：

首先，仲裁协议原则上不能排除代位权诉讼的适用。从规范依据来看，《中华人民共和国民法典》第五百三十五条明确规定代位权应向“人民法院”行使。在体系解释下，债务人“怠于行使”权利，不仅包括不以诉讼方式主张，也包括不以仲裁方式主张。如果认可仲裁协议具有绝对优先效力，极易诱发债务人与相对人通过倒签仲裁协议来恶意阻却代位权行使的道德风险。从实践依据来看，原《合同法解释（一）》第十三条已将“怠于行使权利”界定为“不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权”，这为法院受理代位权诉讼提供了坚实的裁判基础。

其次，法律对仲裁协议亦保持适度尊重。若债务人或相对人在首次开庭前，就双方债权债务关系申请了仲裁，人民法院“可以”（而非“应当”）依法中止代位权诉讼。这里的“首次开庭前”时间节点参考《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定。需要注意的是，法条使用的是“可以”中止，这赋予了法院根据案件具体情况灵活处理的自由裁量权，而非强制性义务。

最后，对于债权人与债务人之间订有仲裁协议的特殊情形，债权人依然可以依法提起代位权诉讼。原理与前述相同。

三、立案关——债权未经确认能否推开法院大门

跨过管辖门槛后，实际施工人在立案阶段常遇到的第二个阻碍是：其与转包人（债务人）之间的债权尚未经过生效法律文书确认，法院是否应当受理代位权诉讼？

核心规则十分明确：债权人提起代位权诉讼时，其与债务人之间的债权债务关系无需事先经生效法律文书确认。这一规则的法理基础在于，债权是否合法有效、具体数额多少，属于案件的实体审理范畴，而非立案受理阶段的程序性审查内容。如果将“债权经确认”作为代位权诉讼的前置条件，将严重减损代位权制度保全债权、提高诉讼效率的功能价值，并徒增当事人的诉累。

在审理要求上，虽然立案时不以债权确认为前提，但在实体审理中，法院必须对债权是否合法有效、具体数额进行严格审查。即便是已有生效文书确认的债权，法院仍需审查其未受清偿的余额。在建工实务中，这意味着实际施工人无需先起诉转包人获得胜诉判决后再提起代位权诉讼，可以将转包人与发包人列为共同被告（或第三人与被告），在一个诉讼程序中一并解决两层债权债务关系，极大节约了维权成本。

四、审理关——债务人“釜底抽薪”的防范

在代位权诉讼审理过程中，实际施工人面临的最大风险之一，是转包人（债务人）为逃避债务，与发包人（相对人）恶意串通，通过处分其对发包人的债权来“釜底抽薪”。对此，司法实务采纳了此规则：债权人提起代位权诉讼后，债务人无正当理由处分其对相对人债权的，相对人以此向债权人抗辩的，人民法院不予支持。

具体而言，被禁止的处分行为主要包括两类：一是无正当理由减免相对人债务，包括放弃全部或部分债权，无论该债权是否到期；二是无正当理由延长相对人的履行期限，对于未到期债权，若延长后的期限超过了债权人的清偿期限，即构成对债权人利益的损害。

判断处分行为是否具有“正当理由”，法院通常会综合考量三个维度：债务人是否具有损害债权人利益的恶意、该行为是否属于正常的商业交易行为、是否存在合理的对价。在建工实务中，这一规则为实际施工人提供了强大的保护伞。一旦提起代位权诉讼，转包人试图通过“私下和解”“恶意减免工程款”“放弃违约金”等方式损害实际施工人权益的行为，将被法院依法否定，从而确保了代位权诉讼的实质效果。

五、程序协调关——多线诉讼的迷局与破局

建工纠纷往往牵涉多方主体，极易引发多线诉讼。代位权诉讼与相关诉讼的程序协调，是全链条中最考验法律实务功底的环节。

5.1 本诉与代位权诉讼的衔接

当实际施工人既起诉转包人（本诉），又起诉发包人（代位权诉讼）时，程序如何协调？依据《民法典合同编通则解释》第三十八条，若两诉由同一法院管辖，法院可以合并审理；若不属同一法院管辖，则告知当事人另行起诉。在合并审理的程序衔接上，由于本诉（实际施工人与转包人的关系）是代位权诉讼的基础，在本诉终结前，代位权诉讼应当中止审理。

5.2 债务人另诉与代位权诉讼的冲突

在代位权诉讼进行中，转包人（债务人）可能就超过代位请求数额的债权部分，另行起诉发包人。依据《民法典合同编通则解释》第三十九条，若该另诉与代位权诉讼由同一法院管辖，可以合并审理。在程序衔接上，为确保代位权诉讼的优先性和裁判的一致性，在代位权诉讼终结前，债务人对相对人的诉讼应当中止。这一规则在建工实务中的意义在于，它从程序上确立了代位权诉讼的优先地位，防止债务人通过另诉转移财产或干扰代位权诉讼的审理进程，确保了实际施工人的合法权益能够优先得到司法保护。

结语

2026年《建工解释二》的施行，标志着建设工程领域的代位权时代已全面来临。从过去对实际施工人的“特殊保护”走向如今的“规范治理”，这是建筑行业法治化进程不可逆转的趋势。代位权制度虽然在起诉、立案、审理、程序协调等环节设置了重重关卡，但正是这些精妙的规则设计，在保护债权人利益与维护交易秩序、尊重合同相对性之间找到最佳平衡。

对于法律从业者和建筑行业从业者而言，及时更新认知、深刻理解代位权制度的底层逻辑与实务规则，已成为在新时代建工市场中生存与发展的必修课。唯有顺应法治趋势，方能在复杂的建工纠纷中游刃有余，切实维护自身合法权益。

首发：微信公众号“张宇律师在内蒙”