
引言
预告抵押登记是权利人无法办理抵押登记,又要保证将来取得抵押物权而办理的一种特殊登记。例如,购房人按揭购房,预售合同签订后,因房产证尚未办理,无法办理抵押登记。此时银行(贷款人)可以先以预售合同办理抵押登记,这就是预告抵押登记。等条件成熟再办理抵押登记。在此期间如果债务人违约,银行是否可以要求变卖房产,优先清偿借款?这就需要判断抵押预告登记中权利人是否具有优先性的问题。
一 “抵押预告登记”与“抵押登记”的区分
当事人办理抵押预告登记的目的,是当抵押物可以办理抵押登记时,能够获得较之其他担保物权更优的顺序,而不在于防止抵押物被处分。抵押预告登记是当事人取得抵押登记的债权请求权,其本身并无物权效力。只有符合一定条件的情况下,权利人才能取得优先受偿权。与之相反,抵押登记则依法取得担保物权,具有确定的优先性受偿权。
二 “抵押预告登记”具有优先性的条件
建筑物所有权首次登记,是指在预购商品房抵押贷款业务中,房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记,此时的产权人为房地产开发企业,又称“大产证”。领取“大产证”后,一般购房人才可以办理“小产证”。有了“小产证”,债权人才能办理抵押登记。此时当事人才可以把抵押预告登记转为抵押登记。
三 “抵押预告登记”不具有优先性的情形
没有建筑物所有权首次登记,即未办理“大产证”,或者首次登记财产与抵押预告登记财产不一致,以及抵押预告登记已经失效等不具备办理抵押登记的情况下,即使存在有效的抵押预告登记,权利人也无处置抵押物的优先受偿权。
四 抵押预告登记失效情形
抵押预告登记具有从属性,当主债权消灭时抵押预告登记也就失去了效力。在具备办理抵押登记的情况下,自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请正式抵押登记的,预告登记将会失效。
五 结语:计算90天的起点
最高院认为所谓能够进行不动产登记,即指具备办理抵押登记的条件。实践中,由于是否能够办理抵押登记,只有房地产开发企业知情,抵押人或权利人可能都不知情。因此,在认定预告登记失效时,应以抵押人或权利人主观上知道或应当知道能够进行抵押登记之日作为计算90天的起点,不能以客观上具备办理本登记条件之日作为计算的起点。办理抵押登记需要购房人配合,完成抵押登记任务。如果因义务人不正当阻止或怠于办理抵押登记,则不适用90天的期限。此时,预告抵押登记处于有效期间,可以认定权利人的抵押权自抵押预告登记日开始,权利人具有优先性。
附法条规定:
①《民法典》第221条:当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效。
②最高院关于适用《民法典》有关担保制度的解释第五十二条第一款:当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
首发:微信公众号“公司治理与犯罪预防”
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上海交通大学法学博士,上海申浩律师事务所律师,深圳国际仲裁院仲裁员
曾任河南师范大学副教授、上海政法学院教授
2008 年从事律师实务工作,致力于“公司治理与犯罪预防”领域的理论研究与律师实务工作
主要办理股东知情权、股东出资、增资,股权转让,公司高管侵权等诉讼案件,以及公司章程、股东会议决议的制定、修改等非诉案件
刑事辩护代表性案例:温州永嘉滴滴司机李某故意杀人案,武汉某上市公司鄂尔多斯经理部张某故意杀人案,甘肃白银马拉松越野赛重大责任事故案,上海某房地产公司总裁助理职务侵占案,以及广东惠州微信茶叶诈骗案等重大、热点案件
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