建工｜【涉施工图纸纠纷专题4】——施工单位依据未审批图纸施工，应否对自身损失发生担责？
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姚宗国
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1个月之前
按图施工是施工单位的法定义务，但如果施工单位明知建设单位提供的施工图纸未经过审批仍盲目按图施工，在产生相应损失后，施工单位能否要求建设单位承担赔偿责任？如可以，是否可以要求建设单位承担全部赔偿责任？施工单位自身是否需要承担一定责任呢？对前述问题，本文结合法律规定和司法实务案例进行了分析。
一、施工单位有无对建设单位提供的施工图纸是否获得审批进行审查的义务？
根据我国现行《建设工程质量管理条例》第十一条：“施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门、国务院其他有关部门制定。”及《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》（以下简称《管理办法》）第九条：“建设单位应当将施工图送审查机构审查，......”之规定，于房屋建筑和市政基础设施工程而言，施工图纸是由建设单位负责送审。至于施工单位，依据《建设工程质量管理条例(2019修订)》第二十八条第一款：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”及该条第二款：“施工单位在施工过程中发现设计文件和图纸有差错的，应当及时提出意见和建议。”的规定，义务是按照工程设计图纸和施工技术标准施工，并在发现设计文件和图纸有差错时，承担及时提出意见和建议的义务。前述条例中未规定施工单位负有对建设单位提供的施工图纸是否经过审批进行审查的义务，事实上我国也并无法律、行政法规有此明确规定。那么，是否意味着施工单位不负有对建设单位提供的施工图纸是否获得审批进行审查的义务？
要解决上述问题，关键是厘清“图纸未审批通过”是否属于上述条例第二十八条第二款规定的“图纸差错”。从现实层面讲，除非施工单位同时负责工程的设计、施工，否则施工单位客观上无法插手和干预图纸设计和送审。不过，《建设工程质量管理条例》第十一条第二款规定了：“施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。”。虽然前述条款并未明示“不得使用”的主体是何方，但是从该条款保护的法益出发，不难看出该条款规定的“不得使用”针对的对象是全部主体，当然也包括施工单位。因为该条款不可能仅是不允许建设单位使用，反而允许施工单位使用。《管理办法》第三条第三款的规定：“施工图未经审查合格的，不得使用。从事房屋建筑工程、市政基础设施工程施工、监理等活动，以及实施对房屋建筑和市政基础设施工程质量安全监督管理，应当以审查合格的施工图为依据。”，也可进一步证实此点。基于此，施工单位在使用图纸前，应当知晓其不得依据未经审查批准的施工图纸施工。故而，施工单位应当负有对建设单位提供的施工图纸是否获得审批进行审查的义务。从此层面讲，“图纸未审批通过”当然属于《建设工程质量管理条例》第二十八条第二款规定的“图纸差错”范围。
二、施工单位明知收到的图纸未经过审批仍按图施工，应否对自身损失发生担责？
虽然《建设工程质量管理条例》仅对建设单位存在“施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的”的行为，规定了相应的行政责任，并未对施工单位未履行第二十八条第二款规定义务设定相应的法律责任，《管理办法》同样也未对施工单位违反第三条第三款规定的依审查合格的施工图为依据的规定设定法律责任，但是并不代表施工单位可不为其依据未经审批的图纸施工的行为承担任何责任。如下例：
【参考案例】
上诉人苟*甲与被上诉人华龙******公司、苟*乙建设工程施工合同纠纷一案
【审理法院及案号】
四川省达州市中级人民法院(2020)川17民终1655号
【当事人】
建设单位：原元享公司**分公司（以下简称元享分公司）【由苟*甲、苟*乙共同出资设立，于2019年5月24日注销】
施工单位：华龙******公司（以下简称华龙公司）
【案情简介】
2015年3月2日，原元享公司分公司（发包方）与华龙公司(承包方)签订《建设工程施工合同》，约定：华龙公司以总承包方式承包宣汉县清溪镇津昌路国际花园项目全部工程。后华龙公司进驻案涉工地，并按照原元享公司提交的未经审批的建设施工图纸组织施工。施工过程中，案涉工程因未经审批、严重超占建筑红线被相关行政机关责令停止建设，并对超占部分进行拆除。华龙公司收到停工通知后，遂停止施工。
2020年，华龙公司向法院提起诉讼，要求判决确认前述《建设工程施工合同》无效，并判决苟*甲、苟*乙共同赔偿其停工造成的损失等。苟*甲则认为，华龙公司作为专业施工单位也应当知道施工许可证为开工条件，其有权拒绝开工，基于前述事实，华龙公司对合同无效本身具有重大过错。双方争执不下。
后一审法院经审理，关于两公司过错责任的划分问题，认定原元享公司及其分公司应当对华龙公司的相应损失承担赔偿责任，其责任比例为90%，华龙公司自行承担10%的过错责任。苟*乙不服，提起上诉。
【一审法院裁判观点】
原元享公司及其分公司作为专业的房地产开发商，应当按照建设工程相关法律规定履行义务和承担职责，但是其未能履行建设工程相关审批手续，导致案涉《建设工程施工合同》无效以致工程停工，其责任在原元享公司及其分公司，原告不承担合同无效的责任。原元享公司及其分公司将未经审查批准的建设施工图设计文件发与原告，要求原告按图施工，违反了《建设工程质量管理条例》关于建设单位的质量责任和义务要求，其应承担主要过错责任。作为专业施工方的原告收到未经审查批准的施工图设计文件后，没有提出意见和建议，冒险按图施工，也存在一定过错责任。关于施工损失扩大的责任认定。庭审查明，2015年3月至同年8月期间，原元享公司及其分公司在多次收到建设主管部门要求其立即停止案涉工程违法建设通知后，没有及时要求施工方停止施工，以致损失扩大，应当承担损失扩大的全部过错责任。原告在2015年3月至同年8月期间，既未收到建设主管部门针对其发出的责令停工通知书，也未收到原元享公司及其分公司要求其立即停工的通知，原告于2015年9月3日收到清溪镇人民政府向其发出停工通知后即停止施工，故原告对损失扩大不承担责任。
【二审法院裁判观点】
关于争议焦点四，双方对造成合同无效的过错问题。原元享公司宣汉分公司在行政管理部门未对其建房施工内容进行规划审批的情况下，即与华龙公司签订施工协议，导致合同无效其责任在原元享公司及分公司，应承担主要过错责任，因宣汉县华龙市政公司对造成合同无效无责任，但作为从事建设施工专业承包方应对相关文件、图纸的审批进行审查，故亦承担审查不能的过错，一审法院根据双方的过程程度，依据上述确认的鉴定报告书，酌定上诉人承担90%具有事实依据，本院应予维持。 是否有扩大损失的责任。从2015年3月至8月期间，宣汉县清溪住建所以案涉工程未经审批、严重超占建筑红线为由，向元享公司、宣汉分公司、桂承东、国际花苑项目部分别发出通知，要求立即停止项目建设施工，同年7月华龙公司停止施工。因所发通知均不是华龙公司签收，而原元享公司及宣汉分公司又没有提交及时告知施工单位停工，华龙公司在同年9月收到停工通知后，立即停止了施工，原审法院据此认定华龙公司对扩大的损失没有责任具有事实依据。
以上案例中，华龙公司作为从事建设施工专业承包方，由于明知图纸未经审批而没有提出意见和建议、冒险按图施工，最终被法院认定应承担审查不能的过错责任。不过对于扩大的损失，由于华龙公司在收到停工通知后立即停止了施工，故而法院认定其对扩大的损失没有责任。该案裁判说理部分充分体现出，施工单位不仅对建设单位提交的图纸是否经过审批负有审查的义务，而且还应当对未就此提出意见和建议，反而冒险施工产生的损失自担一定过错责任。至于两者的过错比例问题，相较于建设单位而言，因施工单位的过错相对较小，故而此类纠纷中，施工单位自担的过错责任比例也较小。上述案例中，法院亦仅判决施工单位自担10%的过错责任，而判决建设单位承担90%的过错责任。
三、结语
施工图纸作为工程建设的重要依据，与工程质量、工程安全、城乡规划等均紧密相联，《建设工程质量管理条例》也明确规定施工图设计文件未经审查批准的，不得使用。然实务中，由于工程管理不规范、赶工等原因，不少施工单位在收到建设单位提供的未经审批的图纸后，仍会选择施工。施工单位一旦错误认为提供图纸、保证图纸真实合法是建设单位的义务，自身仅需要按图施工即可，那么将面临极大的损失风险。根据法律规定及事实证明，施工单位并非简单、机械地按图施工主体，而是在按图施工前，需要负担对收到图纸是否已经过审批进行审查的义务。施工单位未尽审查义务的，对发生的损失将承担相应的过错责任。有鉴于此，建议施工单位在收到建设单位提供的图纸后，主动要求建设单位提供该图纸已获审批的证明材料，并严格依照审批通过的图纸进行施工。如果建设单位拒不提供相应证明材料，执意要求先施工，施工单位均可中止履行合同，必要时可向相关行政机关举报，并解除合同，以规避损失发生。
作者：姚宗国律师团队
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北京大成律师事务所高级合伙人，不动产与能源专业委员会副主任，建工研究中心主任，四川省律师协会建设工程和房地产专业委员会副主任，四川省造价工程师协会专家库专家，成都市律师协会房地产与建设法律专业委员会副主任。
主要荣誉：美国《工程新闻记录》ENR与中国《建筑时报》评选的“2017年最值得推荐的60位中国工程法律专业律师”，美国ENR与《建筑时报》评选的“2019年最值得推荐的60位中国工程法律专业律师”，全国建筑业协会授予“全国工程建设优秀法律顾问”，被成都市司法局授予项目年法律服务先进个人、成都市优秀律师等。
经典案例：中国水利水电第八工程局有限公司诉福建省宏泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案；中国铁建大桥工程集团有限公司诉中广核亚王木里县沙湾电力有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审、二审案；木里县莫噶拉吉水电开发有限责任公司诉泸州市第七建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷一审、二审案；四川省第三建筑工程公司诉合江县人民政府、四川源庆丰投资有限公司、四川百庆物业有限公司建设工程施工合同纠纷案；成都轨道交通17号线一期工程PPP模式咨询服务项目专项法律服务；中国东方航空股份有限公司成都天府国际机场东航基地项目专项法律服务；中国建筑第八工程局有限公司股权并购专项法律服务；东方电气集团东方锅炉股份有限公司股权并购专项法律服务等。
主要客户：先后（含正在）为四川省第三建筑工程公司、中国东方航空股份有限公司、东方电气集团东方锅炉股份有限公司、中国建筑第八工程局有限公司西南分公司、中铁建昆仑投资集团有限公司、信和置业（成都）有限公司、成都大明宏信置业有限责任公司、中洲控股成都投资有限公司、中国安能第三工程局有限公司等近160家房地产建筑类公司提供法律服务。
主要论著：出版《律师协助承办人索赔操作实务》《律师协助发包人反索赔操作实务》《劳动合同法实务问答及操作指引》等书籍。发表《物业专项维修资金究竟应由谁买单》《从一起群体性商品房买卖合同纠纷案件分析出卖人逾期办证的免责》《房地产建筑法律实务》《银行在按揭贷款中的风险及法律对此》《商品房预售应注意的法律问题》《如何适用法律处理商品房买卖中的欺诈行为》《浅析建筑施工企业应注意的法律时效问题》《浅析房地产项目转让的相关法律问题》《开发成本控制的法律方法》等文章。
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