串通投标，是招投标犯罪中最容易被“看上去很像”带偏的一个罪名。

在传统投标案件中，行为链条往往很长，参与主体很多，前期有技术对接，中期有资质合作，后期有异议投诉和结果变化，整体观感确实很容易给人一种“整个项目从头到尾都不干净”的印象。

问题恰恰就在这里。

一个项目“不干净”，并不等于当然构成串通投标罪。招投标过程中的很多行为，可能违反行业规范，可能违反行政监管规则，可能带有明显的利益输送色彩，甚至可能已经非常接近违法边缘，但是否已经进入《刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪，仍然需要做非常严格的法益分析、主体分析和行为结构分析。

如果这个区分做不清，串通投标罪就会迅速滑向一个危险状态：它不再是一个有边界的刑法罪名，而变成了一个处理所有投标乱象的“大口袋”。 而这，恰恰是专业法律人最需要警惕的。

本文想借助一宗传统投标案件中反复出现的几类典型情形，讨论一个更有普遍意义的问题：在传统投标案件中，哪些行为最容易被误判为串通投标，哪些行为虽然确有问题却未必当然入罪，而刑法真正应当抓住的边界又在哪里。

我想重点讨论四类高发情形：

• 技术方案、技术参数和招标文件的前期介入；

• 资质借用、挂靠合作与供应商深度参与；

• 对前中标候选人造假行为的投诉、揭发与顺位递补；

• 陪标、围标与“找人流程上参与一下”的操作。

真正困难的地方在于：它们都可能“像”串通投标，却并不必然“是”串通投标。

前期深度介入技术方案，就当然构成串通吗

这是传统投标案件中最容易引发误判的一类情形。

很多项目，尤其是专业性强、技术复杂、软件系统集成程度高的项目，在正式挂网招标之前，往往会经历一个较长的前期需求形成过程。在这个过程中，招标人、使用人、招标代理机构常常会向行业内熟悉该类项目的企业、供应商、集成商征求技术意见，咨询产品能力，了解系统参数、实施方案、成熟案例和兼容性要求。

这类做法，在实践中非常常见。

也正因为常见，一旦案件进入刑事程序，最容易被倒推成“你既然参与了技术参数形成，那你当然就是跟招标人串通”。

比如笔者经办的石某串通投标案就是一个典型例证。石某本是深圳某公司派驻到广东省某厅监管总队的技术运维人员，在涉案项目“广东省某智慧监所”招标环节，应招标人要求向招标代理人提供了部分技术参数，后又被采纳了其中十一项。侦查机关据此认定其“预埋优势参数”，构成串通投标。

但这个结论，未必站得住。

1.技术复杂项目中，前期技术咨询本身并非当然违法

从规范层面讲，技术复杂、专业性强、难以一次性精准确定需求的项目，招标人在前期形成采购需求和技术标准时，向潜在供应商、行业主体、专家进行咨询，本身并不当然违反法律规则。恰恰相反，这种做法在相当范围内具有现实必要性。

《招标投标法实施条例》第三十条明确规定，对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标，第一阶段投标人提交不带报价的技术建议，招标人据此确定技术标准和要求。《政府采购法实施条例》第十五条也规定，必要时应当就确定采购需求征求相关供应商、专家的意见。

上述石某案中，涉案项目是广东省某智慧监所项目，属于技术高度复杂的信息化建设项目。石某自2012年起就作为深圳某公司的信息系统运维人员派驻到广东省某厅监管总队，对监管总队的既有系统架构和技术要求非常熟悉。为配套监管总队的系统，招标代理人广东省某设计院主动要求石某提供部分技术参数。根据石某的供述，招标代理人除向其任职公司咨询技术参数外，还向高某公司、华某公司、海某公司、科某电子公司等单位咨询了技术参数，这些咨询是无差别的、开放性的。

问题从来不是“有没有咨询”，而是：咨询之后形成的技术要求，究竟是合理的项目需求，还是被人为塑造成了排他性规则。这是第一道边界。

2.真正危险的，不是咨询，而是“借技术之名定向排他”

从刑法视角看，前期技术介入最需要警惕的，不是企业参与了技术讨论，而是这种参与最终是否演变为：

· 通过技术参数、资格条件、案例要求、接口标准等设置，实质排斥潜在竞争者；

· 将某一特定产品、平台、系统能力嵌入招标条件，使其他竞争者在投标前已经天然处于劣势；

· 通过参数设计，锁定后续中标路径，甚至达到“谁中标都得采购我的核心产品”的效果。

一旦到了这一步，技术咨询就不再只是技术咨询，而开始具备了刑法敏感性。

3.但不能把所有“优势参数”都粗暴解释为串通

与此同时，也必须看到另一面：不是所有对自己有利的技术参数，都是违法参数。

在石某案中，一个关键事实是：石某代表深圳某公司共提供了二十项技术参数，但招标代理人广东省某设计院经过独立筛查，最终只采纳了十一项。更重要的是，这十一项参数是非歧视性的，并不排斥其他潜在投标人。

如果这些参数是合理且必要的，绝大多数潜在投标人通过正常采购渠道均能满足。如果只因为某个参数恰好是某家企业更有优势，就当然认定这是“量身定做”，就会把正常竞争中的技术优势也不当地刑事化。

因此，判断技术参数是否越界，不能只看“谁更有优势”，而要看：

· 参数是否与项目真实需求相关；

· 是否具有明确的安全、稳定、兼容、监管、国标或行标依据；

· 是否仍为潜在投标人留下了合理竞争空间；

· 是否在客观上形成了无法解释的排他效果。

这才是更专业的判断路径。

4.这一类问题的真正边界

所以，对于“前期深度介入技术方案”这一高发情形，不能简单得出两个极端结论：

不是“只要参与了技术参数形成，就当然构成串通”；

也不是“技术咨询本来就正常，所以永远不可能构成串通”。

更准确的结论应当是：技术咨询本身不当然构成串通投标；但如果技术介入已经异化为排他性条件设计，并与特定中标路径形成紧密勾连，那么其刑法风险会显著上升。

这才是传统投标案件中真正值得把握的第一条边界。

挂靠、借资质、供应商深度合作，就当然等于串通投标吗

这是传统投标案件中最常见、也最容易被“看上去就很不对劲”所支配的一类情形。

现实里，只要出现下列事实，很多人就会立刻倾向于串通投标：

· 实际干项目的人没有投标资质；

· 最终中标的是另一家有资质的公司；

· 双方事先谈好点位、费用分成、管理费或者“挂靠费”；

· 中标后，大量核心产品、核心实施工作仍由幕后企业完成；

· 中标主体更像资质通道，幕后企业更像实际操盘人。

这些事实，放在行政监管和行业规范层面，问题当然很大。但放到刑法上，仍然不能省略分析。

石某案也涉及类似问题。石某所在的深圳某公司并非本案的投标人，而是投标人杰某公司的产品和设备供应商。侦查机关认定石某为杰某公司制作投标书，属于参与串通投标。但问题在于：供应商协助集成商撰写投标文件，是正常的市场合作行为，还是已经异化为隐藏投标主体对投标行为的实质控制？

1.挂靠、借资质当然高度可疑，但首先要分清它在刑法上到底指向什么

挂靠、借资质，本身是招投标领域长期存在的顽疾。很多案件里，真正干活的人没有资质，于是借用有资质企业名义去投标，中标后再通过分包、采购、供货、技术合作等方式把项目“还原”给实际操盘人。

这种操作，在行政法意义上当然可能已经触碰红线。但刑法不能只凭“挂靠感很强”就直接完成定性。

因为还要继续问几个问题：

· 挂靠只是资质借用，还是已经实质形成投标人之间的串通？

· 是否存在投标报价上的合意与控制？

· 是否存在与招标人一方的勾连？

· 中标结果是否因此被预先锁定？

· 行为人到底是投标人、帮助者、供应商，还是隐藏投标主体？

如果这些问题没被理清，仅凭“看起来像挂靠”，并不足以当然走到串通投标罪。

2. 供应商与集成商深度合作，不能因为关系紧密就跳过主体审查

传统投标项目里，一个非常常见的现实是：真正掌握核心产品、核心平台、核心软件能力的，往往并不是最终投标主体，而是供应商或技术提供方；而最终投标主体则是具备总包、集成、实施资质的大型公司。

这意味着什么？意味着在很多项目里，供应商与集成商之间的关系，本来就不可能是完全松散的。他们会一起做方案、一起磨技术参数、一起分配技术部分与商务部分、一起讨论实施路径，甚至在中标后形成高度依赖关系。如果只因为这种合作很深，就把供应商直接当成投标人来评价，很多案件就会出现主体判断失真。

比如石某案中，一个重要的辩护切入点正在于此：石某所在的深圳某公司是杰某公司的供应商，而非投标人。石某协助杰某公司制作投标文件时，招标文件已经公开发布，所有投标人获得的信息是一致的。更重要的是，投标书的具体报价最终是由杰某公司自行决定的。这就意味着，无论从主体身份还是从行为性质来看，石某的行为都不具备“投标人之间串通报价”或“投标人与招标人串通”的核心特征。

刑法上的问题不在于“合作深不深”，而在于：这个供应商到底只是深度合作方，还是已经在事实上取代了投标主体，成为真正的隐藏投标人。这是一个必须穿透形式、但又不能任意穿透形式的问题。

3. 真正的风险点，在于“形式是供应商，实质是隐藏投标人”

这一类案件真正要警惕的是：

· 投标报价不是由中标主体独立决定，而是由幕后企业实际控制；

· 中标主体只是拿资质、拿名义、拿少量点位，项目绝大部分利润和控制权都归于幕后企业；

· 技术方案、报价策略、投标安排乃至后续履约路径都由幕后企业统一设计；

· 甚至多个投标主体背后，最终都指向同一个实际操盘人。

一旦事实走到这一步，形式上的“我是供应商”就很难再完全挡住刑法评价。因为此时问题已经不是普通商业合作，而更接近于通过外壳主体实现投标操控。

所以，对“挂靠—供应商合作”这一类情形，最专业的判断方法不是问：“有没有挂靠？” 而是问：挂靠之后，谁在真实控制投标行为。这个问题不回答清楚，定性就很容易飘。

4. 这一类问题的真正边界

因此，挂靠、借资质、供应商深度合作，并不天然等于串通投标。但它们又绝不是刑法盲区。

更准确的说法应当是：挂靠和深度合作首先是行政法和招投标监管重点问题；只有当其在事实上演变为隐藏投标主体控制投标行为、操控中标结果或与其他主体形成特定串通结构时，才更可能进入刑法意义上的串通投标评价。这，是第二条需要守住的边界。

投诉、揭发前中标候选人造假，能不能被反过来理解成串通投标的一部分

这是传统投标案件里一个特别容易让人情绪化判断的问题。石某案的第三项指控，正是这一情形的典型样本。

石某案的事实是：项目开标后，第一中标候选人是高某公司。石某通过广东省看守所张某警官核实了高某公司的投标书，发现其中存在多处造假——例如高某公司声称其曾向某地市戒毒所提供一体化采集机设备以证明行业经验，但实际上高某公司并未中标该项目，合同系伪造。石某据此向业主方广东省看守所提交了造假证据，最终高某公司主动弃标，杰某公司顺位递补中标。

侦查机关据此认为：石某与张某之间存在招标人与投标人的串通，通过获取高某公司投标文件、揭发造假的方式，使杰某公司获益。这个直觉很常见，但在法律上必须非常克制。

1. 投诉、异议、揭发首先是法定程序权利

招投标制度本身就允许投标人和其他利害关系人对违法投标行为提起异议、投诉。如果前中标候选人确实存在材料造假、骗取中标等问题，那么其他投标人、利害关系人乃至招标人自己，当然都可以启动相应程序要求核查。

这意味着：投诉权本身，不应因为最终受益结果发生变化，就被反向犯罪化。否则，所有依法提出异议、投诉的人，最后都可能因为“你投诉完自己顺位上升了”而被怀疑有罪，招投标制度中的法定纠错机制就会被整体掏空。

2.第一名到底是不是真的有应被排除的违法事实

对这一类问题，最不能偷懒的地方就在这里。不能只看“谁获益了”，而要回头看：

· 第一中标候选人是否真的存在造假；

· 其造假是否足以影响中标资格；

· 投诉和揭发是否建立在客观事实基础上；

· 最终弃标、排除或顺位递补，是程序合法结果，还是人为制造结果。

如果前中标候选人本来就存在应被排除的严重问题，那么后位者因其退出而顺位递补，本身是制度内的法定后果。这里的“受益”不能当然倒推出前面的投诉行为具有刑事不法。

3. 但投诉、揭发过程中的取证方式和权力勾连，仍然可能构成独立问题

这一点也必须说完整。虽然投诉、揭发本身不应轻易被评价为串通投标，但如果行为人在投诉、揭发过程中：

· 非法获取其他投标人的保密文件；

· 与评标、招标或项目经办人员私下勾连；

· 利用职务便利或内部渠道接触不应取得的标书材料；

· 在程序外形成不当影响；

那么这些行为当然可能触发其他法律问题。

石某案中，侦查机关特别关注的一点是：石某是通过广东省看守所张某警官获取高某公司的投标文件的，而非通过公开渠道或法定程序调取。这一取证方式确实存在程序瑕疵，属于违规获取其他投标人保密文件的行为。

但关键是：这些问题必须按其自身性质去评价，不能因为整体观感不好，就统统压缩成串通投标罪。石某通过张某获取投标书虽是违规，但实现的效果是正当的——揭露了高某公司的造假行为，保护了招标人的利益。这种违规取证行为是否构成其他违法犯罪，应当另行评价，但不能因此就将合法的投诉行为整体定性为串通投标。

这一点在传统投标案件里特别重要。因为很多项目里的确存在“违规取证”“程序失范”“内部泄密”等现象。这些问题应当严肃对待，但它们并不当然自动等于串通投标。

4. 这一类问题的真正边界

所以，投诉、揭发前中标候选人造假，不应轻易被理解为串通投标的一部分。

更准确的说法是：对违法中标结果的异议、投诉和揭发，本身属于制度内纠错机制；只有当此类行为与特定的结果操控、权力勾连、非法取证、合意安排结合，并满足串通投标罪的结构要求时，才可能被纳入刑法评价。这，是第三条边界。

陪标、围标、“流程上参与一下”，是不是都等于刑法上的串通投标

这是传统投标案件中最容易被“术语感”带偏的一类问题。实务中，只要听到“陪标”“围标”，很多人就会立刻把它和串通投标划上等号。

从经验上看，这种联想并不完全错。因为陪标围标的确是串通投标最重要的高发场景之一。但从法律上说，仍然不能省略关键的一步：必须回到刑法罪状去分析。

1. 行政法意义上的围标陪标，和刑法意义上的串通投标，并不当然重合

在行政监管和招投标规则中，“陪标”“围标”可以涵盖很宽的行为：

· 明知不会中标也来参与凑数；

· 事先约定谁主谁陪；

· 若干主体协同投标以制造表面竞争；

· 有人流程性参与，但结果早已被内定；

· 甚至只是在程序上满足“三家投标”要求。

这些行为在行政法和监管层面当然高度可疑，很多也已经明确违法。但刑法第二百二十三条的处罚结构仍然要求我们继续追问：

· 有没有真正的价格串通？

· 有没有中标合意？

· 有没有通过协同行为侵害招标人利益和公平竞争秩序达到情节严重程度？

不能因为行政违法已经成立，就自动跳到刑法成立。

2. “找一家来流程上参与一下”，为什么不一定已经进入刑法

传统投标案件里，一个很常见的事实就是：

· 有人联系关系企业、同行公司、熟悉主体来“帮忙参与一下”；

· 技术部分可能由其他人协助；

· 商务部分由该公司自己处理；

· 报价大体贴着预算走，大家都心照不宣。

这类行为当然非常危险，也常常带有明显陪标色彩。但从刑法上，仍然至少要把几个问题问到位：

· 报价最终是谁决定的；

· 是否存在多家投标人之间的直接价格协商；

· 是否存在明确的结果安排，约定由谁中标、谁抬轿、谁放弃；

· 各主体之间到底是单纯“配合参与”，还是已经形成稳定的串通结构。

如果这些关键事实没有被证明，仅凭“你来陪一下”“你流程上参与一下”这类表述，就直接完成刑法定性，并不稳妥。

3.陪标围标恰恰最容易生长出刑法意义上的串通

说到这里，也绝不能走到另一个极端，认为陪标围标都只是行政违法。恰恰相反，陪标围标之所以危险，正是因为它们是最容易长出刑法串通结构的土壤。

很多案件中，所谓“流程参与”背后其实就是：

· 多家主体统一控制报价区间；

· 约定一家公司中标，其他主体有意识陪跑；

· 通过假竞争抬高价格或者掩盖事先安排；

· 以表面上的多家投标掩盖实质上的结果操控。

一旦这些事实查清，刑法当然会自然进入。所以，更准确的结论应当是：陪标围标不能被口号化地直接等同为串通投标罪，但它们往往是刑法意义上价格串通和中标合意最典型的事实场域。关键仍然在于证据和结构，而不在于标签本身。这，是第四条边界。

串通投标罪不是谁看起来“最像幕后操盘者”就先抓谁

传统投标案件还有一个特别容易被忽视的专业问题，就是主体结构问题。串通投标本身天然具有共同犯罪色彩。无论是投标人与招标人的串通，还是投标人之间的串通，都不是一个人单独就能完成的。

这意味着，在刑法评价时，至少要把几个最基本的问题说清楚：

• 谁是招标人一方；

• 谁是投标人一方；

• 谁与谁之间形成了串通合意；

• 合意内容是什么；

• 每个主体在共同犯罪结构中承担了什么角色。

这一点为什么重要？因为在传统投标案件里，侦查最容易先锁定的，往往不是法条结构中最标准的主体，而是那些“看起来作用很大的人”：

• 幕后实际推动项目的人；

• 深度参与技术参数的人；

• 联系陪标公司的人；

• 实际组织履约的人；

• 在投标人之间穿针引线的人。

这些人当然可能非常关键。但“关键”不等于当然满足串通投标罪的主体结构。如果这一点不注意，就很容易出现一种问题：共同犯罪结构本来应该完整展开，最后却只抓了最外围、最显眼、最好突破的人，而真正应当纳入结构分析的招标人、投标人或者其他关键主体被整体虚化掉。这不仅影响定性准确性，也会削弱刑法分析的严肃性。

石某案就非常典型地暴露了这一问题。石某在案件中的作用确实不小——他提供了技术参数、协助制作了标书、还揭发了竞争对手的造假。从侦查机关的视角看，他是一个深度参与项目、连接多方、最终促成杰某公司中标的“关键人物”。但从刑法的主体结构来看，石某是谁？

他是深圳某公司的普通技术人员，不是公司股东，不会因中标而额外获取非法利益。他不是投标人（杰某公司）的员工，也不是招标人（广东省看守所）或招标代理人（广东省某设计院）的工作人员。他参与提供技术参数是应招标人要求，协助制作标书是作为供应商的正常合作行为，揭发造假是行使利害关系人的法定权利。

石某“看起来作用很大”，但在串通投标罪的主体结构中，他的位置恰恰是最边缘的。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于单位犯罪责任人员认定的规定：“对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。”

在广东省的司法实践中，串通投标罪案件几乎只追究公司负责人、老板的刑事责任，而不起诉普通员工。

所以，在串通投标案件中，一个很重要的专业提醒是：谁最不干净，不等于谁就当然构成这个罪。刑法终究不是道德评价工具，而是结构判断工具。

结语：串通投标真正考验法律人的，是边界感

串通投标案件，从来都不是一个容易处理的领域。

因为它处理的不是单一的不法行为，而是竞争秩序、行业惯例、行政违法与刑事归责交织在一起的复杂地带。

串通投标案件真正的专业难度，不在“看起来像不像”，而在于：你能不能把每一种行为拆开，把每一种法益说清，把每一个主体放准，最后再决定它究竟应不应该落进刑法。

这，才是传统投标案件中最值得同行反复琢磨的地方。

作者：魏远文、罗秀婷

首发：微信公众号“论衡明理刑事辩护”