知产｜反不正当竞争法，混淆误认要件的界定与举证
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胡兴华
时长/课时：10分钟/0.23课时
1个月之前
你以为“消费者没买错”就不算混淆？
大部分老板都搞错了“混淆误认”这回事。
上周一个做食品的客户给我发消息，说竞争对手用了他快两年的品牌名，他去市场监督管理局投诉，对方一句“我们又没卖一样的东西”就把他打发了。客户还配了个叹气表情。
我直接打了电话过去。
电话里他问我最多的一句话是：“他都用了我名字了，消费者都搞混了，怎么还不能算侵权？”
我问他：“你有没有证据证明消费者搞混了？”
他说："不就是看像不像吗？"
这就是大多数老板对"混淆误认"最大的误解。
混淆，不要求"一模一样"，只要求"足以"
很多老板以为，只要我的商标注册下来了，或者我的包装明显跟别人不一样，就不构成不正当竞争。大错特错。
现行《反不正当竞争法》第七条写得清清楚楚，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的。
“足以”两个字，是这一条的灵魂。
它不需要你真的让消费者买错了，不需要你收到十个、八个投诉说"我以为是你家的"，更不需要你在销量上抢了对方多少份额。
它只需要一个判断：法官认为，你这么干，有“足够大的可能”让人搞混。
这就是为什么很多老板在法庭上拍着桌子说"消费者根本没搞混"，最后照样败诉。
因为法律压根不问"有没有真的搞混"，它问的是"你的行为是不是足够让一般老百姓觉得你们是一家的"。
案
讲二个案例，把"混淆"这件事给大家讲透。
陕西有一个挺有名的餐饮品牌叫长安大牌档，在西安做了很多年，知名度和影响力都不错。后来富县开了一家餐饮店，注册了“富县长安大牌档”的字号，也在做餐饮。
“长安大牌档”就把“富县长安大牌档”告了，说它构成不正当竞争。
被告很委屈：我的名字里有"富县"，地点不一样，怎么能混淆？
但法院最后判了被告构成侵权。理由很精彩，富县长安大牌档这个偏正结构，中心语是“长安大牌档”，“富县”只是前缀。相关公众看到“富县长安大牌档”，第一反应不是“这是富县的一家店”，而是，这是长安大牌档在富县开的店。
你看，法院没有要求原告拿出一份消费者实际混淆的问卷调查，也没有要求证明有任何人因为搞混而买错了单。法院只做了一件事：站在一个普通消费者的角度，看了这个名字一眼，然后说："我觉得会搞混"。
这就够了。
这个案子告诉我们，混淆的认定，核心是裁判者的内心确认。你争辩实际上没有混淆，在法律上几乎没有意义。你要争辩的是，以一般消费者的注意力水平，有没有混淆的可能性。
武汉有一家做医考培训的公司，叫"银成"，在业内有一定知名度。湖南一家公司，股东的股东曾经跟武汉银成有过业务往来，后来在湖南注册了"湖南银成"公司，用"银成"、"YC"这些标识来做培训业务。
湖南银成的股东曾经跟武汉银成有过业务往来，这意味着他应当知道"银成"这个品牌的存在。在这种情况下，他仍然用"银成"字号在相同的培训行业里经营，法院就直接推定，你有攀附的故意。
你看，这就是行业信息差，很多老板以为自己“没那个意思”就没事，但法律不看你的意思，而是看你的行为。
不是让你把两个图摆在一起说"像"，而是要拆解，文字的字形、读音、含义，图形的构图、颜色、整体视觉印象，逐一比对。如果文字是主要识别部分，重点打文字；如果图形是主要识别部分，重点打图形。
实操提示：向法庭提交比对表，左中右三栏。原告标识、被告标识、比对分析。让法官一目了然。
第二张牌：商品/服务的类似程度；
《反不正当竞争法》跟《商标法》最大的不同在于，它不要求必须在相同或类似的商品上。如果你的商品跟原告的商品在销售渠道、销售区域、消费群体上有重合，即使在商品分类上不是同一类，也可能被认定构成混淆。
实操提示：收集你的销售渠道、门店位置、电商平台类目、目标客户画像。如果这些跟原告高度重合，对你是不利的；如果不重合，这就是你的核心抗辩点。
第三张牌：原告商业标识的显著性和影响力；
这是原告必须证明的，也是你最可以攻击的点。
原告要证明它的名称、包装、装潢"有一定影响"，需要提供：销售合同、发票、广告投放合同、媒体报道、所获荣誉、市场占有率数据、持续使用时间……
实操提示：仔细审查原告提交的证据，看时间是否连续、地域是否有限、金额是否足够、荣誉是否关联。很多原告在这一步就倒下了。
第四张牌：相关公众的注意程度；
同样一个标识，用在奢侈品上和用在日用快消品上，消费者的注意程度完全不同。价格越高、购买频次越低，消费者的注意程度就越高，混淆的可能性也就越低。
实操提示：如果你的产品单价明显高于原告，或者你的购买决策周期明显长于原告，这是你很好的抗辩角度。
第五张牌：实际混淆证据；
注意，这是原告的加分项，不是必选项。但如果原告真的拿出了消费者投诉记录、电商差评说"以为是一家"或者问卷调查证明有相当比例的人搞混了，这对原告是极大的加分，对你则是致命的。
实操提示：如果你是被诉方，尽快检索自己的客服记录、电商评价、社交媒体评论，仔细看看有没有"我以为是你家的、跟“某某”家好像"之类的表述。如果有，第一时间评估风险。
第六张牌：你的主观状态；
你是不是知道原告的存在？你是不是曾经跟原告有过业务往来？你是不是在原告已经有一定影响力之后才开始使用？
如果这些问题的答案中有任何一个"是"，推定你有主观故意，几乎不可避免。
实操提示：如果你的主观状态确实有瑕疵，你的抗辩重心就不要放在"我没有故意"上，而应该放在"客观上不足以混淆"上。
第七张牌：反制手段；
这一点，大多数律师不会告诉你，但这是我最核心的实操经验：
如果你被诉不正当竞争，第一时间反查原告的权利基础。
原告的商标注册满三年了吗？如果是，直接提“撤三”，以连续三年不使用为由申请撤销其注册商标。
原告的商标有没有实际使用？如果没有，他的“有一定影响”根本立不住。
原告的著作权登记证书是不是在商标申请之后才登记的？如果是，他的著作权主张就是纸老虎。
这不是恶意诉讼，这是正当的诉讼策略。法律给你这个武器，你就要善于利用。
最后再说几句实在话：
我做了将近十八年的知识产权案件，越来越确信一件事：
法律不保护躺在权利上睡觉的人。
你注册了商标，不等于你可以高枕无忧。你的包装、装潢、字号、域名、宣传语……每一样都可能成为别人攻击你的靶子，也可能成为你保护自己的盾牌。
保存证据，从第一天开始。
设计底稿、创作过程记录、首次使用时间、持续使用记录、广告投入凭证、销售合同、媒体报道……这些东西不是等到被告了再去搜集的，而是从你开始使用的那一天，就要有条不紊地保存下来的。
等到收到法院传票再开始找证据，十有八九已经来不及了。
让法律的归法律，让商业的归商业。
如果你的产品真的好，服务真的过硬，一次诉讼打不倒你。
但如果你只是在模仿别人的包装、蹭别人的名气、让消费者"稍微有点分不清"，那你迟早会在这条路上栽跟头。
市场最终记住的，不是谁打赢了官司，而是谁做好了产品。
如果你正在面临不正当竞争的困扰，或者想提前布局防范风险，欢迎来聊聊。
评论区告诉我，你遇到的最"离谱"的被诉侵权理由是什么？ 我抽空挑几个典型的，下期帮大家做个拆解。
首发：微信公众号“胡兴华律师”
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