计算机软件与著作权法中的其他作品比较，有三处明显不同的特点，1、计算机软件是实现某一或多功能，而其他作品是表达某种思想或情感；2、计算机软件是需要借助计算机等装置执行的代码化指令序列，人不能直接感知其功能、结果不可直接感知，而其他作品在表现形式上能直接通过人眼睛或耳朵直接感知；3、计算机软件的发表后，作品的主要部分计算机程序（源代码）并未公之于众，而其他作品发表后，其全部内容即公之于众。计算机软件以上三个不同特点，使得在面对计算机软件侵权时，在侵权判断及维权手段就有所不同。

一、软件侵权诉讼中三种要求停止侵权的表述

1、停止侵犯著作权：著作权是著作权人享有各项权利的统称，可以在诉讼中作概括性要求，当某件侵权案中，行为人同时伴有有多项侵权行为时，如同时有复制、修改等，可以概括为侵犯著作权，但在诉讼中原告、被告或法官还是应该清楚在案件中涉及的是侵犯了著作权人何种具体权利。

2、停止侵犯发表权（或署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权）：《计算机软件保护条例》第8条归纳列举了8项专有行为权+1项其他权利，而“许可并获报酬”、“转让并或报酬”的权利来源于民法物权所有人的处分和收益权利，并不是计算机软件著作权人独有，所以9项专有权利与“许可、转让”在法条中的表述也不同。著作权人的8项专有权利可以按其属性划分为人身权（发表权、署名权、修改权、翻译权）或财产权（复制权、发行权、出租权、网络信息传播权）。如果在软件侵权案中有违法“转让、许可”的行为，不宜表述为“停止侵犯转让权、许可权”，而应当表述为“停止向某某转让、许可某软件”，因为在《条例》第8条并无“转让权、许可权”表述，而且从物权法角度界定“转让、许可”似乎也不宜直接用“转让权、许可权”去界定。

3、停止某一具体侵权行为：如表述为“停止发表（登记、复制）某软件”，《计算机软件保护条例》第23条列举了侵犯著作权中人身属性“发表权、署名权、修改权、翻译权”的专有权利“有下列侵权行为：(一)未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；(二)将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；(三)未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；(四)在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；(五)未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；(六)其他侵犯软件著作权的行为。”、第24条列举了侵犯著作权中财产属性“复制权、发行权、出租权、网络信息传播权、其他权利”的专有权利和物权所有人中的“转让、许可”权利“有下列侵权行为：(一)复制或者部分复制著作权人的软件的；(二)向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；(三)故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；(四)故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；(五)转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。”，第24条中第（三）、（四）项都是著作权人为保护其财产权利而设置权限、保护，因此第（三）、（四）项放在第24条侵犯著作权财产属性侵权行为中。

《条例》第8条列举了软件著作权人8项专有行为权利+1项“其他权利”行为权利及“转让、许可”权利，这些行为仅只有权利人才能行使，其他人有了对应的行为即构成对权利人某专有权利的侵权，所以《条例》第23条、第24条具体的行为均对应于第8条行为权利的侵犯，第24条中第（三）、（四）项可以对应于第8条中第（九）“应当由软件著作权人享有的其他权利”，假如在软件侵权中出现第24条第（三）、（四）项侵权行为时，如果在诉讼请求表述为“停止侵犯其他权利”是不够明确和不够妥当的，这个时候诉讼请求可以是“停止侵犯著作权”或者是“停止故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施、停止故意删除或者改变软件权利管理电子信息”。

二、软件侵权还是确权？

1、软件著作权人专有权利的定义：《条例》第8条“(一)发表权，即决定软件是否公之于众的权利；(二)署名权，即表明开发者身份，在软件上署名的权利；(三)修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利；(四)复制权，即将软件制作一份或者多份的权利；(五)发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利；(六)出租权，即有偿许可他人临时使用软件的权利，但是软件不是出租的主要标的的除外；(七)信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供软件，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得软件的权利；(八)翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利；(九)应当由软件著作权人享有的其他权利。”。

2、《条例》第8条中“（一）发表权、（二）署名权、（四）复制权、（五）发行权、（六）出租权、（七）信息网络传播权”，判定这六项专有权利侵权所对应的法律逻辑就是被告方对原告方所有的被控侵权软件实施了“发表、署名、复制、发行、出租、网络信息传播行为”，转让、许可也是一样，其判断侵权的前置条件，是需要先确认被控侵权软件归原告方所有，因此，在被控侵权软件权属存在争议的情形下，如要起诉以上六项权利及转让、许可侵权时，就必须先确权，确权后再判定是否侵权（在权属存在争议时，可以在同一诉讼中同时主张确权和侵权），包括《条例》第24条中的（三）、（四）项的破坏保护措施和改变管理信息的侵权，其实质上都有一个前置软件确权程序，确权是否成立，直接关系软件侵权是否成立。但这个里面复制行为比较特殊，因为可能存在软件部分复制或被控软件仅部分是复制软件，被控软件与原告软件不具有同一性，则无法进行确权，针对这一情形，后面有专门论述。

3、《条例》第8条中“(三)修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利、(八)翻译权，即将原软件从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字的权利”，判定这两项专有权利侵权的法律逻辑都是承认被控侵权软件不同于原告方所有的原告软件（原软件），两者不具有同一性，但被控侵权软件是对原告软件（原软件）进行了“增补、删节、改变指令、语句顺序”的修改或者是“将原告软件（原软件）从一种自然语言文字转换成另一种自然语言文字”的翻译，这两项侵权判定不需要先确权，但是需要进行将被控侵权软件与原告软件（原软件）的源程序（源代码）或文档进行比对。

三、软件确权

1、合作开发：著作权归属由合作开发者签订书面合同约定。无书面合同或者合同未作明确约定，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权，但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各自合作开发者共同享有，通过协商一致行使，不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作开发者。

2、委托开发：著作权归属由委托人与受托人签订书面合同约定，无书面合同或者合同未作明确约定的，著作权由受托人享有。

3、国家机关下达任务开发：著作权归属与行使由项目任务书或者合同规定，项目任务书或者合同未明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。

4、自然人的职务软件作品：自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：(一)针对本职工作中明确指定的开发原告所开发的软件；(二)开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；(三)主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。

5、依据民法物权属性确权：被告人因“偷、蒙、拐、骗”获取了著作权人软件程序（源代码）后登记在自己名下的，著作权人可以依据民法物权的规定，提起确权诉讼。

以上1、2、3三种软件确权判定，都是依据合同或者合作关系判定，合作的事实和合作软件成果都比较清晰，如果原告方认为登记在被告方名下的某软件是双方合作的软件成果，而根据合同或法律规定，该合作成果应该归属于原告方，则原告方可以提起确权之诉，提起诉讼后，通过法院调取中国版权登记中心登记的某软件，再通过登记的软件基本信息及前30页后30页源代码，基本上就可以判断某软件是否为合作的软件成果，从而顺利的确权，确权之后再判定被告方是否有对该软件的侵权行为，以确权为前置的软件侵权诉讼（这里的确权并不专指司法确权），根本不涉及软件比对，特别是对于原告方手中无软件程序或源代码时，或者被告方不配合提供软件程序或源代码时，确权前置避免了原告方为了证明侵权成立，必须用原告软件（或原告源代码）与被控软件（或被控源代码）进行比较的不能或困难。

以上4职务软件作品的确权，“(一)针对本职工作中明确指定的开发原告所开发的软件；(二)开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；”比较好理解，可以从“岗位要求、软件开发计划、软件需求、开发会议纪要、测试验收报告、软件登记内容”等方面去证明开发的软件系员工本职工作成果。“(三)主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件”这里有两个方面的要求，1）、主要使用了法人或者其他组织的物质技术条件，应用软件开发，其往往需要设置服务器、专业开发软件、专业数据库等才能完成，而这些专业开发软件、专业数据库的许可使用往往花费巨大，所以符合条款中主要物质技术条件的要求；2）、由法人或者其他组织承担责任，所开发完成的软件其使用的开发软件、数据库等是否获得许可的法律责任也由法人或者其他组织承担。

四、不涉及软件确权的软件侵权

1、侵犯软件修改权、翻译权：前面分析过，修改、翻译不需要确权，也不应该确权，但需要将被控程序（或被控源代码）与原告程序（或原告源代码）进行比对，来判断被控程序（被控源代码）是否是对原告程序（原告源代码）的修改和翻译。只要发现被控程序（被控源代码）对原告程序（原告源代码）有“增补、删节，或者改变指令、语句顺序”的行为，即构成侵犯软件修改权，但软件的合法复制品所有人为了把原告软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改是允许的。

2、被控软件与原告软件不具有同一性，但被控软件存在复制或部分复制原告软件的，也就是被控软件中不单有复制的原告软件部分（或全部），还有其他内容，而被控软件是一个整体标的，无法对其部分内容（复制原告软件部分）拆分确权。

3、无法确权前置的软件侵权：判断被控软件能否确权前置的可以从两个方面考虑：1）、确权的前提是该软件应该是具体、明确的，否则无法确权，当某个软件办理了软件登记，则该软件就是一个具体明确的权利，可以提起确权诉讼，但假如被控软件未登记也未单独发行（比如集成在硬件中），原告方就无法确定诉争标的，也就无法提起确认之诉。2）、除《条例》中4种确权理由及民法中物权规定确权理由以外，无法在权属上主张的。

五、有确权前置的软件侵权判定

如前分析，如果被控软件确权判定归属于原告方，只要能证明被告方对被控软件实施了仅能由著作权人实施的行为，则能直接认定被告方相应侵权成立。

六、无确权前置的软件比对及侵权判定

无确权前置的软件侵权判定或者确权不成立的软件侵权判定，必须进行软件比对，有两种基本的软件比对方式，一种是将被控源代码与原告源代码进行比对，另一种是无法进行源代码比对，退而求其次的将被控程序（目标程序）运行结果与原告程序（目标程序）运行结果进行比对，根据比对结果判定侵权是否成立，如无法进行软件比对，则应当判定侵权不成立。

1、被控源代码与原告源代码的比对

根据原告方提供的原告源代码与被告方提供的被控源代码进行比对，结果相同或相近似，或者虽不相同或者不相近似，但被控侵权的软件源代码中存在原告软件源代码特有内容，则可以认定两者之间构成实质性相似。如被告方有“接触”原告软件，则可判定被告方源代码中有对原告方源代码的复制（或部分复制）或修改，软件侵权成立。

2、被控软件程序（目标程序）运行结果与原告软件程序（目标程序）运行结果比对

当无法取得被控源代码时，则只能以被控软件程序运行结果与原告软件程序运行结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）进行比对，因为，软件程序中通过输入输出指令并最终显示在终端为人所见的的结果只占软件程序极少部分，软件程序绝大部分的中间处理过程和结果并不显示为人所见，通过运行显示的结果而推定被控软件存在对原告软件的复制、修改的侵权，其实是透过运行显示结果表象（相同或实质性相似）去推定对原告软件存在复制、修改行为的实质，所以，我们在判断软件侵权时应该遵循源代码比对为基本原则，在无法进行源代码比对时，通过软件运行结果比对，再根据“接触+相同或实质性相似”推定侵权成立。

七、抄袭剽窃类软件侵权

《著作权法》第47条“（五）剽窃他人作品的；”，但《计算机软件条例》第23、24条侵权行为没有“剽窃（抄袭）行为”，而《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第11章“（3）抄袭剽窃类：被告复制、修改或者改编原告计算机软件的内容，作为被告开发的计算机软件向公众提供；”，因为对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等，计算机软件的剽窃（抄袭）就相当于复制、修改源代码（或文档），其剽窃的理解范围要比著作权其他作品窄，北京市高院将“复制、修改或者改编软件内容”归纳为抄袭剽窃类，其实质上是明确著作权法第47条剽窃的行为判定标准“接触+实质性相似”也适用到“复制、修改或者改编软件内容”软件侵权中，在司法实践中，似乎并不适宜直接表述为软件剽窃侵权，而要表述为“著作权侵权”或“复制、修改或改编侵权”。

八、从《软件相似性鉴定规范》看软件比对的方法和要求

1、源代码间的比对

对检材和样本的源代码的目录结构、文件名、文件内容、变量、函数、宏定义等进行比对检验。检验时，应排除自定义的文件名、变量名、函数名等名称被修改的影响，对程序逻辑与结构等内容进行比对检验。

2、目标程序间的比对

如哈希值相同，则软件相同，如不同，则按以下步骤进行：

1)安装程序检验（如适用）：目录结构及目录名；各组成文件的文件名、文件哈希值、文件内容、文件结构和文件属性等。
　　2)安装过程检验（如适用）：观察安装过程的屏幕显示、软件信息、使用功能键后的屏幕显示以及安装步骤，并进行比对检验。
　　3)安装后的程序检验：安装后产生的目录结构及目录名；安装后产生的文件的文件名、文件哈希值、文件内容、文件结构和文件属性等；安装后的软件的配置过程和运行方式。
　　4)程序的使用过程检验：对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键和使用方法等进行比对检验。
　　5)核心程序的逆向分析：必要时，对目标程序的核心程序进行反编译，对反编译后的代码进行比对检验。

3、源代码和目标程序间的比对
　　将源代码编译成目标程序后再进行比对检验，检验过程按照目标程序间的比对进行。
　　4、文档的比对
　　对检材和样本的文档的目录结构、内容以及属性进行比对。

5、检验结果
　　列出检材与样本的相似比例，并对存在相同或相似的部分进行说明。若检材与样本中存在软件署名、开发者的姓名、单位、废程序段、独特的代码序列等相同时，需在检验结果中单独列出。

九、计算机软件侵权维权路径

当企业面临软件侵权时，应当优先考虑是否同时提起确权诉讼，对于“复制、修改或者改编并发行”（剽窃抄袭类）软件侵权时，可以考虑在诉讼方案中对涉案软件提起确权并侵权的诉请，不过确权的理由应该符合本文“三、软件确权”其中之一，在现实中确实大量案例都是侵权人直接将他人源程序改个名称登记在自己名下复制发行牟利，而且在软件侵权中，也难以取得对方源代码进行比对，通过确权诉讼，可以在立案后向法院申请到中国国家版权登记中心调取涉案软件登记信息（部分文档+前30页后30页源代码），有了这部分文档和源代码已经可以进行初步比较了，再根据比较结果，申请法院责令对方提交源代码等，理由会更充分，如对方拒不提供，法院在综合其他方面结果后，也能更易作出侵权的判定。

注：

1、源代码sourcecode：未经编译的、按照一定的程序设计语言规范书写的、人类可读的计算机指令语言指令。
　　2、目标程序objectcode：编译器或汇编器处理源代码后所生成的、可被直接被计算机运行的机器码集合。
　　3、文档：包括开发文档、需求说明书、总体设计方案、详细设计方案等。

4、计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。