01 银商的概念和地位

02 银商从属性和独立性的提出

笔者将赌场分为两大类，分别是“先天赌场”和“后天赌场”，前者具体有三种表现形式：（1）境外违法赌博平台；（2）境内设立具有完整上分、概率性玩法和下分的棋牌游戏app或者网站；（3）只具有上分、概率性玩法不具有下分功能，但通过招募代理作为其主要生存、发展方式的棋牌游戏app或者网站。后者的表现形式，即虽然存在概率性玩法，但主观上不是为了开设赌场、客观上不以赌博活动作为存活方式，在合法经营过程中被用于实施开设赌场、赌博行为，如利用微信建群以抢红包方式赌博，但微信不属于赌博app。

显然，“先天赌场”视野下，银商行为主观上必然知道或者应当知道其为赌博平台实施资金支付结算行为，行为人要么与赌博平台存在彼此的犯意联络，要么属于明知而提供帮助的片面共犯类型，均从属于赌博平台，具体如下：

首先，对于境外违法赌博平台的银商，其往往表现为典型的“上下分”行为。从客观表现上看，行为人既可能直接获取代理账号取得上下分资格，或者为代理账号持有者实施上下分行为。从主观方面来看，其既可能与赌博平台人员或者上级代理人员存在直接犯意联络，也可能不存在直接的犯意联络，只是对接参赌人员为其提供上下分行为，但无论何种主观认知，都属于明知而提供帮助的银商行为且往往与赌博平台、赌博网站代理联系紧密，显然，此种银商只有从属性、不具有独立性，难以独立成立开设赌场罪，充其量构成开设赌场罪的从犯。

其次，对于境内设立具有完整上分、概率性玩法和下分的棋牌游戏app或者网站。从平台性质而言，充值行为对应下分功能，平台的违法性已被确认，此种平台与境外赌博平台性质无异，即使不存在房卡买卖等银商行为也可以完成赌博活动，此时银商行为只是便利、促进赌博活动的完成，此种银商也只有从属性不具有独立性，难以独立成立开设赌场罪，充其量构成开设赌场罪的从犯。

最后，对于只具有上分、概率性玩法不具有下分功能，但通过招募代理作为其主要生存、发展方式的棋牌游戏app或者网站。相关平台本身不属于赌博平台，但如果以招募代理并由代理实施结算行为作为运营方式，则实质上以代理人员作为“上下分”通道，使得合法的平台转化为违法平台，由于不具有合法基础，故依然属于“先天赌场”。在此前提下，表面上看起来代理行为是平台从合法转向违法的根本原因，似乎意味着每个代理行为都要承担主要责任，但实际上，使合法平台违法化的是抽象的代理行为，个别的代理行为不具备改变平台性质的能力，这种抽象意义的代理行为包含于平台开发者的创立和运营行为之下，从具体的代理行为来看，代理人员依然服务于赌博平台，故该代理行为实施的银商行为依然无法脱离赌博平台，依然只有从属性、不具有独立性。

综上所述，“先天赌场”视野下的银商行为，由于无法脱离赌博平台且仅承担资金支付结算行为，故不具有独立性、只有从属性，因此此类银商行为充其量构成开设赌场罪的从犯。

如前所述，合法经营的棋牌、游戏app、网站亦可被作为赌博平台，但由于该平台依然保持合法性，不能以平台开发行为认定开设赌场的实行行为，同时根据笔者观点，利用网络实施开设赌场行为系复行为犯即完整的开设赌场主犯行为包含“建立赌博网站”以及“接受投注”行为，因此，“后天赌场”视野下的银商如果要构成开设赌场罪只能从其独立性出发。

据此，首先，狭义共犯行为无论如何都无法取代实行行为，故“后天赌场”视野下的银商行为，无论情节如何严重都无法等价于“创立赌博平台”行为，换言之，“后天赌场”视野下的银商行为无法认定“赌场”的存在，故不可能构成开设赌场罪。实践中，许多司法机关将为合法游戏平台实施回收、倒卖行为的银商行为认定为开设赌场的主犯，实际上是忽略了开设赌场实行行为的认定，是非常严重的错误。

其次，“后天赌场”视野下的银商可以独立成立赌博罪。赌博罪的表现行为有两种，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业，赌博罪没有对赌博平台场所有要求，信息网络平台当然可以作为聚众“场所”（不是说信息网络平台都是赌场），换言之，“后天赌场”视野下的银商行为相当于拉拢玩家将合法平台作为赌博工具，客观行为在实质上起到聚众作用，主观上也具有买卖赚价差的目的，此时该银商行为构成赌博罪的主犯

综上所述，准确认定银商行为首先必须判断其置身于何种情形之下，如果银商行为置身于“先天赌场”，那么行为人客观上必然属于为赌博平台实施资金支付结算行为，主观上也属于知道或者应当知道的明知范畴，此时银商行为不具有独立性，应认为其从属于赌博平台进而认定银商行为成立开设赌场罪的从犯；如果银商行为置身于“后天赌场”，那么行为人客观上不具有赌博平台建立行为，主观上也没有和所谓的赌博平台存在犯意联络，此时银商行为只有独立性不具有从属性，应从银商行为本身认定行为性质，则此时银商行为成立赌博罪。

03 为赌博网站担任代理且实施银商行为的认定