依据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的举证责任分配基本规则，建设单位如以施工单位未按图施工主张相应权益，理应承担其认为施工单位存在未按图施工的事实证明责任。不过由于工程建设的特殊性，加之多数建设单位对工程施工的日常监督并不是很到位，故建设单位要完成此项举证义务还是存在一定难度的。实务中，不少施工项目难以通过图纸与工程现状的简单对比得出施工是否符合图纸要求的结论，往往需要通过专业人员借助一定专业设备进行检测后方可得出结论。更有甚者，由于施工部位的特殊性或出于建筑物安全考虑，无法通过检测的方式确定该部分施工是否符合图纸要求。如此，对于此类难以判断的情形，该如何认定施工单位是否按图施工？针对前述问题，本文进行了浅析。

现行司法实践中认定施工单位是否按图施工的证据主要包括两类：

一类是建设单位提供的可直接证明事实的证据，例如监理单位的详细记录、现场视频和照片等，这类证据主要形成于建设单位或其委托的监理单位在监督、跟进施工单位的施工过程中。此情形下，建设单位或其委托的监理单位不仅可以第一时间发现施工单位存在的违法及违约行为，直接收集到施工单位未按图施工的证据，而且可以及时纠正施工单位的行为，减少后续损失发生。

另一类是第三方意见，例如建设单位在诉讼中申请法院委托司法鉴定机构对未按图施工项进行鉴定所得鉴定意见，或者建设单位自行委托的第三方检测单位出具的检测意见。此类证据实质为建设单位的事后补救措施，常因建设单位或其委托的监理单位怠于对施工单位施工情况的日常监督导致。由于建设单位和监理单位未在场监督，对施工单位是否进行某项工程内容的施工及所进行的施工是否符合图纸要求并不知情，此时建设单位只能通过第三方力量来证实施工单位是否按图施工。

除此之外，在无法通过前述两类证据判断施工单位是否按图施工时，人民法院为解决争议，往往会结合案情并适用证据规则等来依法认定施工单位是否存在未按图施工的事实。

（一）参考案例

**中迈****公司、中*二局********公司建设工程施工合同纠纷案

【审理法院及案号】

最高人民法院(2022)最高法民终49号

【当事人】

建设单位：中迈公司

施工单位：中*二局

（二）评析

以上案例中，从法院查明的事实可以看出施工单位确实存在部分工程未按图纸施工的情形，但是由于建设单位与施工单位在重审期间已进行现场核对并签署《明细表》，故而最终法院对建设单位提出的未施工项鉴定申请未予准予。该案例其实也从侧面反映了司法实践中，建设单位要想启动对未施工项目的鉴定是比较困难的。现实中，不同建设单位主张施工单位未按图施工的目的可能不同，例如有的是希望以此达到减少工程价款的目的，有的可能是以此主张工程质量问题维修费用，另有的可能是以此要求施工单位承担相应的违约责任或损失赔偿责任。只是无论何种目的，如果建设单位没有基础证据证实施工单位确存在未按图施工的行为或事实，其直接申请对未按图施工部分进行鉴定是难以获得法院支持的。

（一）施工单位是否有证实自身是按图施工的证明责任？

《建设工程质量管理条例》第二十八条第一款规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”，可见按图施工是施工单位的法定义务。理论上而言，施工单位应当提供证据证实自身已履行该义务。正如《城乡规划法》第四十条第一款规定办理建设工程规划许可证是建设单位的法定义务，故当施工单位主张建设单位未办理该证时，应当由建设单位举证证实其是否办理该证。但是，司法实践中，法院却通常不会认为应当由施工单位自证是否按图施工，而是将这一举证责任分配给了建设单位。对此，笔者认为此种分配方式符合法律规定，亦符合合理性原则，主要理由有二：

第一，根据“谁主张、谁举证”的举证分配原则，建设单位作为权利主张一方，依法负有提供证据证实施工单位存在其认为的未按图施工行为或事实的法定义务。而施工单位作为被诉一方，让其自证存在未按图施工的违法行为不仅不合理，而且有点强人所难。

第二，因建设单位或其委托的监理单位有义务在施工现场对施工单位的施工进行监督，且具有收集到施工单位存在未按图施工行为或事实的能力和可能。因此，可见不将举证责任分配给施工单位，亦可查清案件事实。但是，也有例外。例如施工单位进行隐蔽工程等特殊项目的施工前并未通知监理单位或建设单位，而且只有施工单位掌握了该部分项目施工的相关工程资料，那么此时建设单位有权提请法院责令施工单位提供该类工程材料。对此，《民事诉讼法》第一百一十二条第一款也有相应规定，即：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。”。不过，这种情形仍然属于建设单位承担举证责任，只是最终提供材料的一方是施工单位。

由此可见，当建设单位以施工单位未按图施工为由主张相应权利时，一般而言，施工单位并无自证是否按图施工的义务，但如果是由于施工单位单方原因导致建设单位无法收集或获取某项目施工内容情况时，建设单位可在举证期限届满前书面申请人民法院责令施工单位提交相应施工资料。不过需要提醒建设单位的是，对于施工单位提供的资料应当认真审查，如不认可，应当提供有力的相反证据，否则反而可能陷入不利被动地位。

（二）建设单位与施工单位事前已完成对工程的核对或工程价款的结算，建设单位能否再申请对未按图施工部分进行鉴定？

按照最高人民法院以上裁判观点，对以上问题的回答看似否定，但其实并不绝对。因为最高人民法院未支持中迈公司主张的未施工项扣除部分，在裁判理由部分是如此表述的即“关于中迈公司就其上诉主张的未施工项应当举证证明，且说明该未施工项在一审中未进行现场核对的原因”。从中可以看出，最高人民法院给予了中迈公司“说明该未施工项在一审中未进行现场核对的原因”的机会。换言之，如中迈公司有正当理由来说明其在一审中没有对未施工项进行现场核对，一旦法院采纳其理由，最终的认定结果便可能发生改变。故而，即便建设单位与施工单位事前已完成对工程的核对或工程价款的结算，如果建设单位有在核对或结算之时未将未按图施工项目计入其中的正当理由，那么其仍具有申请对未按图施工部分进行鉴定的现实可能性。至于何为正当理由，并无统一标准，需要结合具体案情进行认定。但笔者认为，如果建设单位在工程核对或工程价款结算时从未提出过施工单位存在未按图施工的行为或事实的异议意见，后才以施工单位存在未按图施工行为和事实申请对未按图施工相关事项进行鉴定的，难以说其具有正当理由。此种情形下，对建设单位的鉴定申请宜不予支持。

按图施工虽是施工单位应履行的法定义务，然建设单位如认为施工单位未按图施工，仍需要负担相应的举证责任。司法实践中，认定施工单位是否存在未按图施工的行为或事实，亦主要依赖于建设单位提供的证据。如建设单位现有掌握的证据确实不足时，在选择补足证据的方式时，应需谨慎决策是书面申请人民法院责令施工单位提交相应施工资料，还是通过事前委托第三方检测、诉讼中申请司法鉴定等方式解决举证困难问题。只是于申请司法鉴定而言，如建设单位无法提供任何基础证据证实施工单位存在未按图施工的行为或事实，那么其提出的鉴定申请及相关利益主张恐均难以获得法院支持。正因此，建议建设单位在工程建设过程中尽可能做好对施工单位施工内容的监督工作，并督促监理单位履行好监理义务，提前做好证据收集和准备工作，以备解决争议之用。