在建筑工程领域，转包和挂靠是两个极易混淆的概念，然而二者在法律性质、责任承担等方面存在显著差异，准确区分对于建工案件的审理和裁决至关重要。

二者虽均属于法律命令至今的违法行为，但是实践中却都非常普遍且较难区分。这两种情形下，实际参与施工的主体均可成为实际施工人，但是这两种情形下，实际施工人的权利却不相同。

一、实际施工人、分包、转包、挂靠的概念

1、实际施工人

实际施工人，是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。

2004年9月通过的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该司法解释现已废止，但是2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》承继了该司法解释，与原司法解释二十六条相关的是新司法解释第四十三条，该条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条规定：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

2、分包

分包分合法分包和违反分包。合法分包是法律所允许的，分专业分包和劳务分包。而合法分包和违法分包的区别，可以从《建设工程质量管理条例》第78条第2款得出结论，该条款规定，违法分包主要是指以下情形：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将

其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

故此，上述情形之外的，属于合法分包。

3、转包

根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包的法律含义是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

4、挂靠

挂靠在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑

施工企业名义进行工程建设的行为。

根据住建部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第10条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

二、转包和挂靠的区别

实际中，分包和转包的区别非常明显，就是总包方如果将全部工程交由第三

方施工，则构成转包。

而分包则允许将部分工程合法分包给具备资质的第三方施工，但是有相关规定，比如：《中华人民共和国建筑法》第二十九条：“……施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”等规定，勘察设计和主体结构工程是不能转包的。《公路建设市场管理办法》第38条规定，允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。

而转包和挂靠的区别不是很明显，而且容易混淆，界限不明。笔者结合本人经办的案件，结合法官总结的争议焦点以及其他案例，认为主要区别在于是否从招投标开始就是实际施工人参与，是两者最显著的区别。从招投标环节入手，观察实际施工人参与工程建设的时间节点与具体行为，能够有效区分转包和挂靠关系。

具体而言，若实际施工人从招投标伊始便深度介入，缴纳保证金、购买保函、参与签约磋商等，此情形应认定为挂靠关系；而若总包方先行中标，随后将工程全部转给实际施工人，则构成转包关系。

从法律定义来看，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。这里的“承揽工程”，涵盖了参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等一系列活动。实际施工人从招投标开始就参与其中，正是通过借用有资质企业的名义，企图绕过法律对建筑企业资质的严格要求，实现承揽工程的目的。例如，某自然人不具备建筑施工资质，但其在某工程项目招标阶段，就以某建筑公司的名义缴纳投标保证金，与招标人进行磋商，最终以该公司名义中标并签订施工合同。这种从招投标阶段就深度介入的行为，充分体现了挂靠的本质特征——借用资质承揽工程。

转包则是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

与挂靠不同，转包的前提是承包单位已经合法中标取得工程，之后再将工程转由他人施工，仅收取一定比例的管理费。

从行为表现的具体细节进一步分析，在挂靠关系中，实际施工人在招投标过程中具有主动性和主导性。除了缴纳保证金或购买保函以显示参与投标的诚意外，实际施工人还会积极与招标人沟通，参与合同条款的磋商，力求达成对自己有利的合同条件。在中标后，实际施工人更是直接负责工程的施工组织、人员调配、材料采购等工作，而被挂靠企业往往只是提供资质，收取管理费，对工程建设缺乏实际管控。反观转包关系，在招投标阶段，参与投标并中标的是合法的承包单位，实际施工人并未参与其中。中标后，承包单位通过私下协议等方式将工程转给实际施工人，原承包单位与实际施工人之间形成一种权利义务的转移关系，实际施工人在中标后才介入工程建设。

三、挂靠和转包情形下实际施工人权利实现的路径

从法律后果角度，挂靠和转包均为法律所禁止，但实际施工人实现权利的路径所有不同。

《建工解释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

上述司法解释并未提到挂靠关系中的实际施工人，也就是说，从文义解释角度来看，只有转包人、违法分包情形下，实际施工人才可以突破合同相对性向发包人主张在未付工程款范围内承担责任，但是不提及就一定不包含吗？此处作扩大解释是否可行？答案是否定的。最高人民法院民一庭《2021年第20次专业法官会议纪要》中提到：本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此，可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，即《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

另外，要强调的是，只有在欠付农名工工资的情况下，实际施工人才可以突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出：对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

综上，转包情形下，实际施工人在存在欠付农民工工资的情况下，可以突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但是借用资质的挂靠关系及多层转包和违法分包关系中，实际施工人无权突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

首发：微信公众号“胡正华lawyer”