诈骗罪，顾名思义用“诈”或“骗”的方式取得财物的犯罪。看似清楚却是一个困扰司法实践的罪名。有多少只是民事欺诈的民事纠纷而被认定为刑事诈骗罪。

从刑事审判参考到最高人民法院公报案例，都在试图用案例分析来准确定义何为“诈骗罪”。

《刑法》第二百六十六条仅寥寥数语描述了诈骗罪。

学界又对诈骗罪的构成要件归纳为：行为人实施欺骗行为—被害人产生错误认识—被害人基于错误认识处分财产—行为人（包括第三人）取得财产—被害人遭受财产损失。

由此可见，欺骗行为与构成诈骗罪还有比较“遥远”的距离。那么如何避免“有欺骗行为就被认定为诈骗罪的困境”？

《刑法》没有明文规定诈骗罪的“非法占有为目的”构成要件要素，但该要素已是普遍共识，称之为不成文的构成要件要素。

一、“诈”“骗”的本质行为

“诈”“骗”被学界进一步定义为“虚构事实或隐瞒真相”。

下面我们通过“骗取贷款罪”与“贷款诈骗罪”来分析诈骗罪的客观行为。

1.《刑法》第一百七十五条之一规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失的，构成骗取贷款罪。

从上述规定可知，欺骗手段是取得贷款的前因行为。

与之对比诈骗罪，“欺骗”就是诈骗罪的“诈”或“骗”；“贷款”是诈骗罪的财产。

2.再看，《刑法》第一百九十三条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，构成贷款诈骗罪。

（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；

（二）使用虚假的经济合同的；

（三）使用虚假的证明文件的；

（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；

（五）以其他方法诈骗贷款的。

上述四种情形是“欺骗手段”。

可以看出这四种欺骗手段与能否取得贷款有着直接联系，是行为人取得贷款的必备要素，即与审批贷款要素直接关联。而不是任何欺骗方式都构成此处的“欺骗手段”。

那么，诈骗罪中的“诈”或“骗”也应该是这种逻辑，否则，轻微、无关的欺骗也被认定为“诈骗”，无疑会造成打击面过广。

比如，推销产品型诈骗中，推销员性别、年龄、职业等的欺骗与产品效果的欺骗有着明显不同。前者与诈骗罪的“诈骗”无关，后者就有着直接的关联。

实践中有很多男扮女交友型诈骗，男扮女是一种引诱的“预备欺骗”，目的是让被骗者放松警惕，只有在进一步的虚构、隐瞒要钱理由时，才可能将该理由认定为“诈”或“骗”。

也就是“最直接”的欺骗才是骗取财物的“诈”“骗”，可以将其类比为预备阶段的“欺骗”与实行阶段的“欺骗”。

如果预备阶段的欺骗，被骗人就处分了财物，不应被认定为诈骗罪。

那么，如何区分预备阶段的欺骗与实行阶段的欺骗。这需要借助刑法总则的“预备行为与实行行为”理论知识。此处不再赘述。

但“预备与实行”的类比并不是绝对标准，而是参考，目的是将一部分模糊的欺骗行为从诈骗罪中剥离开。

从诈骗罪的构成要件（行为人实施欺骗行为—被害人产生错误认识—被害人基于错误认识处分财产）也可以看出：该欺骗行为是造成被害人处分财产的直接原因行为，即该欺骗行为会引起绝大部分人（一般人）产生处分财产的错误认识。

（上篇完）