建工｜当事人约定的违约金过高，应当如何调整？
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郭兴隆
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5天前
《民法典》第585条第1、2款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”由此可见，法律对于约定违约金低于和高于因违约造成的损失的态度是不同的：只要约定违约金低于损失，当事人就有权请求增加；而对于约定违约金高于损失时，只有在“过分高于”所造成的损失时，当事人才可以请求“适当减少”。该规定表明，法律确定违约金具有补偿和惩罚的双重性质。据此，人民法院或仲裁机构对于当事人在合同中约定的违约金，只有在当事人请求调整，且数额低于或过分高于违约行为给当事人造成的损失时，才能进行调整。否则，人民法院或仲裁机构擅自调整当事人约定的违约金，既违背当事人双方的约定，也缺少法律依据。
关于违约金过分高于因违约造成的损失的认定。《民法典合同编通则司法解释》第65条规定：“当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。恶意违约的当事人一方请求减少违约金的，人民法院一般不予支持。”据此，人民法院以违约造成的损失为基础，综合考虑案件情况，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，以违约造成损失的30%作为认定违约金过高的一般标准，但恶意违约者除外。
笔者认为，上述关于以违约造成损失的30%认定为违约金过高的规定，是人民法院衡量约定违约金是否过高的一般标准，不应在司法实践中“一刀切”。人民法院或仲裁机构对约定违约金进行调整属于行使自由裁量权的范畴，应在尊重当事人意思自治以及考察案件具体情况的基础上进行自由裁量。对于有些案件，在双方均未能就违约造成的损失举证证明，无法准确计算出因违约造成的损失的情况下，笔者认为适用该条规定的前提不具备，不能以该条规定对当事人约定违约金进行调整。当然，人民法院或仲裁机构对于明显过高的违约金仍可依据公平原则进行调整和裁量。
本刊注：
1.本刊原名《福泽周刊》，自2015年10月16日创刊，2019年11月25日更名为《建工律评》。后缀数字，表示发刊序数。
2.鉴于作者水平有限，文中观点难免错误或偏颇，文法、逻辑难免有失恰当，敬请读者不吝赐教。谢谢！
作者：郭兴隆律师团队
首发：微信公众号“建工律评”
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福泽律师事务所主任
专业领域：建设工程与房地产法律业务
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1.律师；
2.建造师（项目经理）；
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社会职务
1.山东省高级人民法院特邀调解员；
2.中国施工企业管理协会法律专家；
3.中国建设工程法律论坛观察员委员会观察员；
4.山东理工大学元华庭审研究中心研究员；
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著作：《工程索赔法律实务》，人民法院出版社2011年版
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